La Cassazione mette paletti e apre un rischio penale. L’approfondimento e le slide a cura di Luca Leccisotti.
Nel sottosoglia l’affidamento diretto è spesso trattato, nella prassi, come una “gara in miniatura”. È un errore culturale prima ancora che giuridico. Il d.lgs. 36/2023, invece, costruisce modelli procedurali distinti e “puri” e li differenzia non per estetica formale, ma per logica di fondo. L’affidamento diretto è una modalità di scelta del contraente che, per definizione, non nasce per selezionare “il migliore” in senso competitivo; nasce per consentire, entro determinate soglie, una scelta discrezionale istruita, orientata al risultato e governata dai principi generali, con l’unica vera cerniera “di sistema” rappresentata dalla rotazione e dalla verifica dell’affidabilità dell’operatore. La procedura negoziata, al contrario, è già “gara”, anche se semplificata: prevede indagine di mercato, manifestazioni di interesse, inviti, confronto e regole di selezione.
È su questa linea di confine che interviene la Cassazione penale, Sezione VI, con sentenza n. 6875/2026, nel contesto del rapporto tra affidamento diretto “procedimentalizzato” e la fattispecie di turbativa del procedimento di scelta del contraente di cui all’art. 353-bis c.p. Il dato più importante, per chi fa contratti pubblici, non è solo l’inquadramento penalistico, ma la ricostruzione della “corretta configurazione giuridica” dell’affidamento diretto secondo il Codice. La Suprema Corte, in sostanza, certifica una distinzione che gli uffici spesso annacquano: l’indagine di mercato formalizzata è richiesta esclusivamente per la procedura negoziata e non appartiene all’affidamento diretto; e, correlativamente, l’obiettivo di individuare l’offerta migliore (in senso comparativo) è un problema della gara e non dell’affidamento diretto. Se il RUP utilizza l’affidamento diretto non è tenuto, per struttura dell’istituto, a formalizzare criteri predeterminati e comparativi, né a costruire una competizione tra proposte ricevute.
Questo chiarimento non è un invito all’arbitrio. È, al contrario, un invito alla coerenza. L’affidamento diretto resta un procedimento amministrativo, ma la sua “legalità” non deriva dalla messa in scena della gara. Deriva dall’istruttoria e dalla motivazione. In affidamento diretto il RUP deve dimostrare che la soluzione individuata è funzionale al bisogno pubblico, che il prezzo è congruo, che l’operatore è affidabile e che la rotazione è rispettata o, se derogata, motivata. Ciò che non deve fare è trasformare questa istruttoria in una comparazione formalizzata e competitiva, perché così crea un oggetto procedurale diverso da quello previsto dal legislatore.
La Cassazione è particolarmente esplicita nel delineare l’architettura del sottosoglia dell’art. 50. Per servizi e forniture entro 140.000 euro e per lavori entro 150.000 euro, l’affidamento diretto è “puro” e la scelta discrezionale del contraente può avvenire anche senza consultazione di più operatori. Superate quelle soglie (sempre nel sottosoglia), entra la dinamica della procedura negoziata, con inviti in numero variabile e con la fase preliminare di acquisizione delle manifestazioni di interesse secondo l’Allegato II.1. La conseguenza logica, ricavata in modo lineare dalla sentenza, è che la stazione appaltante non può importare nel diretto gli elementi strutturali della negoziata come se fosse un obbligo generalizzato di “fare l’avviso”, “fare la comparazione”, “fare la graduatoria”. Quegli strumenti hanno cittadinanza propria nella negoziata e nella gara, non nel diretto.
Uno snodo di particolare rilievo è l’affermazione secondo cui l’affidamento diretto presuppone esclusivamente l’applicazione dei principi generali e, in particolare, del principio di risultato, mentre non richiede in alcun modo il rispetto di criteri predeterminati e comparativi nell’individuazione del contraente, salvo la rotazione. È un passaggio che va letto con intelligenza, perché cambia la prospettiva del RUP. Se l’affidamento diretto non è strutturalmente comparativo, il RUP non deve “dimostrare” di aver scelto il migliore tra più offerenti; deve dimostrare di aver scelto un operatore idoneo e una soluzione conveniente e coerente, con un’istruttoria di congruità che non è competizione ma verifica. Da qui, la regola pratica: la congruità del prezzo non si fonda su una graduatoria, ma su riscontri esterni e oggettivi (banche dati, listini, precedenti affidamenti, prezzi di mercato, riferimenti di altre stazioni appaltanti, mercati elettronici), con una motivazione che renda comprensibile il percorso decisionale.
La sentenza affronta anche un equivoco operativo frequente: l’acquisizione di più manifestazioni di interesse nell’affidamento diretto. La Cassazione non dice che sia vietato “sentire più operatori”. Dice una cosa più sottile e più utile: anche se l’ente decide di acquisire manifestazioni di interesse, l’affidamento diretto rimane non competitivo e la stazione appaltante non è tenuta ad affidare sulla base del confronto tra le diverse offerte ricevute. Il che significa che la consultazione plurima, se esiste, deve essere gestita come strumento istruttorio e non come competizione. Qui si colloca la vera linea rossa della “procedimentalizzazione”: se il RUP trasforma l’avviso in un invito competitivo, introduce criteri di valutazione, struttura un confronto, attribuisce punteggi, redige verbali comparativi, costruisce una graduatoria, allora ha creato una gara di fatto pur chiamandola affidamento diretto. E quando si crea una gara di fatto si generano due effetti immediati: da un lato si auto-vincola a regole e aspettative proprie della gara, dall’altro si espone a un rischio ulteriore che la Cassazione, in modo non eludibile, mette sul tavolo, cioè la possibile rilevanza penalistica della “procedimentalizzazione” come fattore che può incidere sulla turbativa del procedimento di scelta del contraente.
Il rilievo penalistico non va banalizzato, perché spesso gli uffici procedimentalizzano “per prudenza”, credendo di aumentare trasparenza e ridurre rischi. La Cassazione rovescia l’istinto. Formalizzare criteri e comparazioni dove la legge non li richiede può generare un perimetro procedurale artificiale, dentro il quale diventa più facile sostenere che qualcuno abbia interferito o turbato un processo di selezione che l’amministrazione ha creato da sé. È una lezione durissima: la prudenza non coincide con l’aggiungere fasi; coincide con il rispettare la natura dell’istituto e con il documentare bene l’istruttoria, senza trasformarla in una gara.
Da questa impostazione discendono alcune conseguenze operative che, se interiorizzate, riducono davvero il contenzioso e i rischi. Primo: nell’affidamento diretto l’eventuale avviso pubblico non deve essere costruito come l’avviso della procedura negoziata. Deve essere dichiaratamente strumentale a facilitare la scelta dell’operatore con cui negoziare, senza creare competizione e senza generare affidamenti sulla successiva selezione. Secondo: se si raccolgono più manifestazioni, occorre esplicitare fin dall’avvio che non vi sarà comparazione competitiva e che la scelta sarà discrezionale e motivata, nel rispetto dei principi e della rotazione. Terzo: l’istruttoria di congruità deve essere reale e verificabile, ma non deve assumere la forma della graduatoria. Quarto: la rotazione deve essere gestita come vero criterio di sistema, con motivazioni non stereotipate quando si deroga, perché è l’unico punto in cui l’affidamento diretto “si irrigidisce” in modo significativo.
Il punto più importante, però, riguarda il comportamento mentale del RUP. In affidamento diretto il RUP non deve inseguire la “migliore offerta” come se fosse una gara. Deve inseguire il miglior risultato amministrativo, che è cosa diversa: soddisfare il bisogno pubblico con una soluzione tecnicamente adeguata, economicamente congrua, contrattualmente gestibile e rapidamente attivabile. Se il RUP sente il bisogno di costruire una competizione, probabilmente non sta più facendo un affidamento diretto, ma sta cercando di svolgere una procedura negoziata senza chiamarla con il suo nome. E questa ambiguità è, oggi, la principale fonte di vulnerabilità: sul piano amministrativo, perché genera autovincoli e aspettative; sul piano contabile, perché tende a giustificare scelte con logiche non previste; sul piano penalistico, perché può essere letta come manipolazione di un processo selettivo “creato” ad hoc.
In conclusione, la Cassazione n. 6875/2026 offre al sistema un chiarimento che dovrebbe liberare i RUP da una falsa ansia: nel micro-sottosoglia l’affidamento diretto non richiede competizione, indagine di mercato formalizzata né comparazione; richiede istruttoria seria e motivazione pulita, dentro i principi e con attenzione alla rotazione. La “procedimentalizzazione” non è garanzia di legalità: può essere, al contrario, la fonte del problema, perché altera la natura dell’istituto e produce effetti che l’amministrazione non controlla più, fino a rendere la vicenda rilevante anche sul piano penale. Se vuoi la gara, fai la gara. Se vuoi l’affidamento diretto, fallo puro. Il diritto, oggi, sta chiedendo esattamente questo: coerenza, non teatralità.
