Il RUP non può pescare a caso ma neppure restare paralizzato.
Di Luca Leccisotti
Nelle procedure negoziate del sottosoglia il momento più delicato non è l’apertura delle offerte ma la selezione degli invitati. È lì che si gioca la credibilità concorrenziale della procedura e, spesso, la sua tenuta in caso di ricorso. Proprio su questo snodo il nuovo Codice ha voluto cambiare passo, sostituendo la “comodità” degli automatismi con un dovere di razionalità e predeterminazione: l’individuazione degli operatori da invitare deve essere governata da criteri oggettivi e conoscibili, coerenti con l’oggetto dell’affidamento, non da meccanismi casuali o da scelte libere non tracciate.
Il parere MIT n. 4013/2026 si inserisce in modo netto in questa linea e chiarisce un equivoco pratico molto diffuso. Quando, a valle dell’avviso a manifestare interesse o dell’interrogazione del mercato, non si raggiunge il numero minimo di inviti previsto dall’art. 50, la stazione appaltante tende a chiedersi se il RUP possa “scegliere discrezionalmente” tra gli operatori disponibili oppure se debba ricorrere a un sorteggio per non esporsi a contestazioni. La risposta è più esigente e, al tempo stesso, più funzionale: il RUP non è mai “libero” in senso pieno, perché la sua azione resta vincolata a criteri predeterminati e asettici; ma non è neppure obbligato a rifugiarsi nel caso, poiché il Codice guarda con sospetto ai sorteggi come tecnica ordinaria di selezione, ammettendoli solo in ipotesi eccezionali e con motivazioni particolarmente robuste.
L’architrave giuridica è semplice. L’art. 50, nel definire gli inviti minimi (beni e servizi, lavori nelle diverse fasce), stabilisce un presidio di concorrenza “minima”, non un rituale formale. Il numero minimo serve a evitare che la procedura sia eccessivamente restrittiva, ma non crea un automatismo che autorizzi la scelta “a sentimento” quando gli interessati sono molti né, in senso opposto, obbliga l’ente a costruire artificiosamente una platea quando il mercato, di fatto, non risponde. È qui che il parere MIT 4013/2026 introduce un criterio operativo decisivo: anche se gli operatori potenzialmente invitabili sono numerosi, la selezione deve avvenire sempre sulla base di criteri oggettivi predeterminati, coerenti con oggetto e finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Se quei criteri esistono, il RUP può procedere; se non esistono, non può inventarseli “a valle” in modo estemporaneo.
La presa di posizione del MIT non è isolata. Il parere richiama un filone già consolidato, richiamando un precedente MIT (parere n. 3024/2025) e, soprattutto, le indicazioni rese dall’ANAC con il Comunicato del Presidente del 5 giugno 2024 sui criteri di selezione degli operatori da invitare nelle negoziate. Il messaggio, tradotto in lingua da stazione appaltante, è brutale ma salutare: il sorteggio non è più la scorciatoia “neutra” cui rifugiarsi per evitare responsabilità; è, di regola, un automatismo che il sistema non gradisce perché sottrae razionalità alla selezione e può produrre esiti casualmente distorsivi rispetto all’interesse pubblico dell’affidamento. Il Codice pretende che la selezione sia governata, non estratta.
Da qui discende la vera domanda: quali criteri “reggono” e come vanno trattati quando il numero minimo non è raggiunto o, al contrario, quando le manifestazioni sono troppe? La risposta corretta non è una lista standard valida sempre, ma una grammatica amministrativa.
a) Predeterminazione reale. I criteri devono esistere prima della scelta degli invitati e devono essere dichiarati nell’avviso, nel regolamento interno, negli atti di avvio o comunque in un documento “a monte” che consenta di verificare che non siano stati calibrati ex post per includere o escludere qualcuno.
b) Oggettività e asetticità. Devono essere criteri che non funzionano come “selettori personali” mascherati. Possono valorizzare capacità ed esperienza coerenti con l’oggetto, possono utilizzare elementi di qualificazione, pregresse esperienze, classe/categoria, adeguatezza organizzativa, purché siano strutturati in modo non discriminatorio e proporzionato.
c) Coerenza con l’oggetto. Il criterio deve dialogare con la prestazione. Un criterio astratto o meramente “burocratico” non regge quanto un criterio che spiega perché, per quel servizio o lavoro, l’amministrazione ha bisogno di certe caratteristiche.
d) Tracciabilità della scelta. Anche quando i criteri sono fissati, la decisione deve dare conto dell’applicazione concreta: quanti operatori erano disponibili, come si è applicato il criterio, perché il set finale di invitati è coerente, e come si gestisce la rotazione se rilevante.
Resta l’altro lato del problema, spesso trascurato: cosa accade se, nonostante un avviso pubblicato con termini adeguati, arrivano poche manifestazioni e il numero minimo non si raggiunge? Qui il parere MIT 4013/2026 suggerisce una soluzione di buon senso giuridico: se il mercato non risponde, la stazione appaltante può procedere con i soli operatori che hanno manifestato interesse, purché la circostanza sia motivata e documentata. È un punto cruciale perché evita una patologia tipica: l’amministrazione che, per “raggiungere il minimo”, inserisce invitati pescati senza criteri, trasformando una carenza di mercato in un vizio di selezione. Il minimo numerico non è un idolo: è una soglia di garanzia che non può essere perseguita sacrificando la legalità della scelta.
In definitiva, l’insegnamento combinato di MIT e ANAC impone un cambio di mentalità. Nella negoziata il RUP non può scegliere a caso e non può scegliere “a mano libera”, ma non è neppure condannato al formalismo sterile. La via maestra è una sola: costruire criteri predeterminati e oggettivi per gli inviti (meglio se in un regolamento o in standard operativi della stazione appaltante), applicarli con coerenza, e motivare in modo asciutto ma verificabile sia l’eventuale integrazione degli invitati sia l’eventuale procedura con un numero inferiore di manifestazioni quando il mercato lo impone. È così che si riduce davvero il contenzioso: non con l’estrazione a sorte, ma con la predeterminazione che rende la scelta controllabile e, proprio per questo, difendibile.
