D.Lgs. 36/2023: vincoli, deroghe e implicazioni applicative.
Di Luca Leccisotti
1. Il principio di rotazione come presidio di concorrenza nei contratti sotto soglia
L’art. 49 del D.Lgs. 36/2023 prevede espressamente che nelle procedure sotto soglia, comprese quelle di affidamento diretto, le stazioni appaltanti devono garantire l’applicazione del principio di rotazione, finalizzato ad impedire la cristallizzazione di posizioni dominanti e a promuovere l’accesso al mercato di una pluralità di operatori economici.
Il principio, introdotto già con l’art. 36 del D.Lgs. 50/2016 e sviluppato nelle Linee guida ANAC n. 4, viene oggi recepito nella Parte I del Libro II del nuovo Codice, assumendo carattere di generalità e vincolatività.
2. Natura, funzione e struttura del principio
Il principio di rotazione è volto a garantire un’equa distribuzione delle opportunità di partecipazione e ad evitare forme di affidamento reiterato che possano pregiudicare la concorrenza. Non si tratta di una mera raccomandazione, bensì di un vincolo procedurale cui la stazione appaltante è tenuta a conformarsi, salvo espresse deroghe normativamente previste e adeguatamente motivate.
L’art. 49 prevede che, salvo casi motivati, non è consentito l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente laddove due affidamenti consecutivi ricadano nello stesso settore merceologico, nella stessa categoria di opere o nello stesso ambito di servizi.
3. Il criterio merceologico come parametro normativo
Il dato normativo fa espresso riferimento alla categoria merceologica e non introduce alcun automatismo temporale. Questo comporta che il decorso di un determinato lasso temporale, di per sé, non legittima il superamento del principio. La valutazione è invece ancorata all’identità o all’analogia della prestazione oggetto dell’affidamento.
Il MIT, nel parere n. 3342/2025, ha chiarito che l’assenza di un limite temporale di decantazione tra un affidamento e l’altro comporta che la stazione appaltante debba sempre e comunque effettuare una valutazione sostanziale circa l’omogeneità della prestazione, riferendosi al medesimo settore merceologico. Se vi è coincidenza, il divieto si applica salvo ricorressero le condizioni di deroga di cui al comma 4 dell’art. 49.
4. Le deroghe previste dal comma 4 dell’art. 49
Il comma 4 consente, in casi motivati, di derogare all’applicazione del principio di rotazione, purché siano rispettati tre presupposti concorrenti:
- la struttura del mercato non consente alternative competitive;
- vi è effettiva assenza di altri operatori;
- il precedente affidatario ha eseguito il contratto con elevato livello qualitativo.
Si tratta di una deroga stringente, che necessita di adeguata motivazione nella determina a contrarre, fondata su elementi oggettivi (esiti dell’indagine di mercato, analisi del contesto competitivo, verifica di qualità).
5. La posizione del MIT nel parere n. 3342/2025
Nel caso esaminato, l’amministrazione intende affidare nuovamente al medesimo tecnico un incarico di direzione lavori, afferente ad un intervento di estensione di un sistema di trasporto locale, sulla base della competenza maturata nel tempo e delle precedenti esperienze sul medesimo progetto.
Il MIT, nella risposta, ha ritenuto inapplicabile una soglia temporale standardizzata, ritenendo invece decisivo il parametro dell’identità della prestazione e del settore merceologico. La valutazione non può essere ancorata all’intervallo temporale intercorso tra gli affidamenti, bensì deve riguardare la natura della prestazione, la struttura del mercato e l’interesse pubblico.
6. La giurisprudenza in materia
La giurisprudenza amministrativa ha confermato che la violazione del principio di rotazione può configurare una causa di illegittimità dell’affidamento anche in assenza di contestazioni da parte di altri operatori (Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 3999/2021). Inoltre, è stato ribadito che la rotazione deve essere rispettata anche in fase di invito (Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 1524/2019).
La deroga deve essere oggetto di motivazione rafforzata, come stabilito in diverse pronunce (TAR Toscana, Sez. I, sent. n. 174/2023), pena la violazione del principio di concorrenza e l’annullabilità dell’affidamento.
7. Implicazioni operative per le stazioni appaltanti
In applicazione del principio di rotazione, le stazioni appaltanti sono tenute:
- a predisporre adeguati sistemi di qualificazione e aggiornamento degli elenchi di operatori;
- a effettuare rotazioni effettive sia negli inviti sia negli affidamenti;
- a documentare e motivare le scelte derogatorie;
- a evitare affidamenti reiterati che possano configurare prassi escludenti o rendite di posizione.
8. Conclusioni: tra legalità, efficienza e tutela della concorrenza
Il principio di rotazione non deve essere interpretato come un vincolo formalistico, bensì come uno strumento sostanziale volto a garantire la concorrenza nei contratti sotto soglia. La sua corretta applicazione richiede un approccio sostanziale, motivato e documentato.
Il parere MIT n. 3342/2025 offre una lettura coerente con il nuovo Codice, richiamando le amministrazioni a una valutazione ancorata non al tempo trascorso, ma alla natura del servizio, al contesto di mercato e alle esigenze di trasparenza.
Le implicazioni per gli operatori e le stazioni appaltanti sono significative: la mancata osservanza del principio può esporre a ricorsi, annullamenti e responsabilità amministrative. Una corretta gestione del principio, invece, consente di valorizzare l’efficienza dell’azione amministrativa e il pieno rispetto dei principi dell’evidenza pubblica.
