Quando trasformi l’interpello in gara ti compri il contenzioso e rischi il risarcimento.
Di Luca Leccisotti
L’affidamento diretto, nel d.lgs. 36/2023, non è una “gara piccola” e non è una procedura negoziata in miniatura. È un modulo di acquisizione intenzionalmente sottratto alle logiche competitive, fondato su una scelta discrezionale della stazione appaltante (e, in concreto, del RUP) che deve restare ancorata a due presìdi: l’istruttoria sulla rispondenza della proposta alle esigenze dell’amministrazione e la motivazione sulla congruità della soluzione individuata. Il problema nasce quando, per eccesso di zelo o per abitudine culturale, l’amministrazione “procedimentalizza” l’affidamento diretto, cioè lo riveste di fasi, regole e ritualità tipiche della gara, finendo per costruire un ibrido: formalmente lo chiama affidamento diretto, sostanzialmente lo gestisce come competizione comparativa tra più offerte. È in quel punto che l’operazione diventa giuridicamente pericolosa, perché la stazione appaltante si auto-vincola a regole proprie delle procedure competitive e, soprattutto, si espone a contestazioni e a pretese risarcitorie che, nell’affidamento diretto “puro”, sarebbero fisiologicamente molto più difficili da sostenere.
Il Codice è netto nella definizione: l’affidamento diretto è affidamento “senza procedura di gara”, e resta tale anche quando vi sia un previo coinvolgimento di più operatori. La parola chiave, però, è la natura di quel coinvolgimento. Se l’amministrazione invita contestualmente più operatori a presentare offerte comparabili, predispone criteri di valutazione, istituisce una commissione, redige verbali di “valutazione” e arriva perfino a escludere, sta già operando fuori dal perimetro dell’affidamento diretto. In quel momento non sta più svolgendo un’attività istruttoria funzionale a individuare una proposta soddisfacente, ma sta mettendo in scena una selezione competitiva, cioè un segmento tipico di gara. La qualificazione giuridica non dipende dal titolo dell’atto, ma dalla struttura effettiva del procedimento.
Un passaggio operativo decisivo è comprendere cosa significhi, tecnicamente, “interpello” nel contesto dell’affidamento diretto. L’interpello non è l’invito simultaneo a più operatori per confrontare preventivi. È, più correttamente, un’attività istruttoria e negoziale, tendenzialmente asimmetrica, con cui il RUP verifica la praticabilità di una soluzione contrattuale rispetto al bisogno pubblico, anche dialogando con più operatori in momenti distinti. L’asimmetria non è un capriccio: è ciò che consente di preservare la natura non competitiva dell’affidamento diretto, perché la proposta dell’operatore viene “misurata” rispetto alle esigenze della stazione appaltante, non rispetto all’offerta del concorrente. Quando la trattativa con un operatore non conduce a un risultato soddisfacente, il RUP può aprire interlocuzione con un altro operatore, e così via, fino alla scelta finale, che dovrà essere tracciata sulla piattaforma e formalizzata con la decisione di affidamento.
È esattamente qui che la giurisprudenza recente ha iniziato a “punire” l’ibridazione. Il TAR Sardegna n. 793/2025 è un esempio emblematico perché mette in guardia dalle insidie della procedimentalizzazione: quando la stazione appaltante costruisce un percorso che riproduce una gara (regole predeterminate, criteri, comparazione, commissione, esclusioni), la discrezionalità tipica dell’affidamento diretto si riduce drasticamente e, per converso, crescono gli obblighi di coerenza e di motivazione propri delle procedure competitive. In sostanza, l’amministrazione si mette da sola il cappio delle regole che ha creato. Se poi devia da quelle regole, l’operatore “non scelto” non contesta più un esercizio discrezionale ampio e fiduciario, ma contesta la violazione di un set di autovincoli procedurali. E da lì, il salto al danno da perdita di chance e al risarcimento diventa molto più breve, perché la vicenda assume i tratti della gara frustrata, non dell’istruttoria discrezionale.
Sul punto è utile anche la traiettoria tracciata dal TAR Campania n. 873/2025, richiamata per ribadire l’assenza di “logiche competitive” nell’affidamento diretto. Il giudice sottolinea, in sostanza, che l’affidamento diretto non è costruito per selezionare il migliore tra più offerenti, ma per individuare una soluzione adeguata per l’amministrazione, nel rispetto dei presupposti normativi, della rotazione e della congruità del prezzo. È una distinzione che cambia tutto: in una gara comparativa, l’operatore ha un interesse legittimo pretensivo alla corretta competizione e all’applicazione dei criteri; nell’affidamento diretto, l’interesse dell’operatore non si trasforma automaticamente in aspettativa a una comparazione competitiva, proprio perché il Codice non la prevede come struttura fisiologica del modulo.
Questo non significa che il RUP possa muoversi nel vuoto. Al contrario, la discrezionalità dell’affidamento diretto è una discrezionalità istruita. Deve essere leggibile nei suoi snodi essenziali: perché è stato coinvolto quell’operatore (o perché è stato scartato un precedente affidatario in applicazione della rotazione, o perché si è derogato alla rotazione), quali caratteristiche della proposta soddisfano l’interesse pubblico, come è stata verificata la congruità economica (prezzi di mercato, listini, precedenti contratti, analisi comparativa non competitiva), e quali condizioni contrattuali governano l’esecuzione. Se il RUP sceglie di “sentire” più operatori, deve farlo mantenendo l’operazione sul piano istruttorio, evitando di trasformare la consultazione in una gara mascherata.
In termini pratici, la regola è brutale ma chiarissima. Se vuoi una procedura competitiva, devi scegliere un modulo competitivo e accettarne regole e conseguenze. Se vuoi un affidamento diretto, devi mantenere la struttura non competitiva, anche quando dialoghi con più operatori. L’errore tipico è voler prendere il meglio dei due mondi: chiamare più operatori come in una gara, scegliere discrezionalmente come in un affidamento diretto, e poi difendere il risultato come se fosse immune da censure. Non lo è. La procedimentalizzazione crea aspettative procedurali, produce autovincoli e apre la porta al contenzioso “da gara”, compreso il profilo risarcitorio.
La conclusione, per chi lavora sul sottosoglia, è una sola. L’affidamento diretto è efficace quando resta fedele alla sua natura: istruttoria seria, scelta discrezionale motivata, tracciabilità e congruità. Quando invece lo si ibrida con regole e liturgie competitive, si perde la semplificazione e si guadagna il peggio della gara senza averne la legittimazione formale. E, a quel punto, non sorprende che il giudice inizi a ragionare in termini di “gara procedimentalizzata” e a valutare anche il danno. In altre parole, se trasformi l’affidamento diretto in una gara, il sistema ti tratterà come se avessi fatto una gara. E spesso, a quel prezzo, non ne vale la pena.
