L’avviso non “pulisce” il riaffido e il sottosoglia torna a essere serio.
di Luca Leccisotti
Il punto di partenza, oggi, è brutale e dovrebbe essere scolpito nelle prassi degli uffici acquisti: l’affidamento diretto resta affidamento diretto anche se lo precedi con un avviso pubblico, con una manifestazione di interesse, con una “mini-gara” telematica o con un confronto di preventivi aperto. Cambiano i passaggi operativi, non cambia la natura giuridica dell’istituto. E proprio per questo, l’avviso non sterilizza il principio di rotazione, non lo rende “opzionale” e soprattutto non apre, da solo, la porta alla deroga prevista per le procedure negoziate aperte al mercato. Questo è il cuore del parere MIT n. 3962/2026, che ha il merito di tagliare di netto un equivoco diffuso: l’idea che l’amministrazione, “aprendo” in qualche modo il confronto, possa comportarsi come se fosse in procedura negoziata e quindi invocare l’eccezione del comma 5 dell’art. 49 del d.lgs. 36/2023 per riaffidare all’uscente senza troppi problemi. La risposta ministeriale è, in sostanza, un richiamo all’onestà procedimentale: se vuoi la deroga del comma 5 devi stare nel perimetro delle procedure per cui la legge la consente; se resti nell’affidamento diretto, la rotazione è regola e la deroga è un’eccezione strettissima, motivata e dimostrata, non “presunta” perché hai pubblicato un avviso.
Per comprendere la portata di questa presa di posizione bisogna smontare un certo “modus operandi” ormai ricorrente. Molte stazioni appaltanti, soprattutto per importi contenuti, iniziano l’acquisizione con un avviso pubblico a manifestare interesse, spesso articolato in modo molto simile all’indagine di mercato della procedura negoziata: elenco requisiti, termine per presentare candidatura, promessa di invito, talvolta addirittura un criterio di selezione degli invitati. Poi, però, la stazione appaltante non procede con una procedura negoziata ex art. 50, comma 1, lett. c), d) o e), bensì rimane formalmente nell’affidamento diretto ex art. 50, comma 1, lett. a) o b) e conclude con una determina di affidamento “motivata” sulla base di preventivi o sulla base dell’unico operatore che ha risposto. Il passo successivo è quello che genera il problema: l’anno dopo, o al rinnovo di fatto della prestazione, l’ente vorrebbe riaffidare allo stesso operatore sostenendo che, avendo già aperto il mercato con l’avviso precedente, la rotazione non dovrebbe operare, o comunque dovrebbe operare in modo attenuato. È qui che il parere MIT 3962/2026 interviene come freno: l’avviso non trasforma l’affidamento diretto in una procedura negoziata; quindi non può attivare automaticamente la deroga del comma 5; quindi, in linea generale, il riaffido all’uscente resta precluso, salvo che ricorrano i presupposti rigorosi della deroga motivata del comma 4.
Il nodo giuridico, in realtà, non è complesso, ma è stato reso confuso da anni di prassi ibride. L’art. 49 del d.lgs. 36/2023 è costruito come regola di alternanza nel sottosoglia, con una logica molto precisa. La rotazione serve a evitare che, proprio dove la legge consente procedure semplificate e quindi più “vicine” all’amministrazione, si consolidino rapporti ripetitivi con lo stesso operatore nel medesimo settore merceologico, nella stessa categoria di opere o nello stesso settore di servizi. È una tecnologia di mercato: impedisce che il sottosoglia diventi un circuito chiuso di affidamenti reiterati, riducendo la contendibilità e quindi anche la qualità e l’economicità delle prestazioni. Proprio perché è tecnologia di mercato, la rotazione è regola e la deroga è eccezione, e le eccezioni sono tipizzate o comunque fortemente delimitate.
In questo quadro, il parere MIT ricostruisce due “porte” di ingresso alla deroga, e chiarisce che per l’affidamento diretto la porta realmente praticabile è una sola. La prima porta è quella del comma 4: la deroga motivata, costruita sulla particolare struttura del mercato, sulla riscontrata assenza di alternative e sulla comprovata accuratezza dell’esecuzione del precedente contratto. Non basta una motivazione generica; occorre una motivazione “a prova di controllo”, cioè fondata su elementi oggettivi. E soprattutto occorre che la condizione di assenza di alternative sia attuale, non presunta. Il parere sottolinea un passaggio che spesso viene ignorato: il fatto che in una precedente indagine di mercato, magari svolta anni prima, abbia risposto un solo operatore non significa che oggi il mercato sia ancora privo di alternative. La stazione appaltante non può trattare la fotografia del 2023 come se fosse la realtà del 2026. Se vuole riaffidare all’uscente, deve dimostrare che, alla data della nuova acquisizione, il mercato è ancora strutturalmente povero di alternative, o comunque che le alternative non sono concretamente praticabili per ragioni oggettive. Questo è un passaggio logico severo: la deroga non può essere un automatismo basato sulla memoria amministrativa; deve essere un’accertamento.
La seconda porta è quella del comma 5: la non applicazione della rotazione nel caso in cui, nell’ambito di una procedura negoziata, l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici da invitare. È una deroga che ha una ratio trasparente: se la stazione appaltante apre davvero il mercato e non “sceglie” gli invitati restringendo la platea, allora la rotazione perde la sua funzione di presidio contro la selezione ristretta. In quel caso, l’uscente può partecipare come gli altri, e vincere se offre condizioni migliori, perché la contendibilità è garantita dal fatto che la procedura è realmente aperta al mercato. Ma questa porta, precisa il MIT, è praticabile esclusivamente per le procedure negoziate di cui all’art. 50, comma 1, lett. c), d) ed e). Non è estendibile all’affidamento diretto, neppure quando l’affidamento diretto venga “preceduto” da un avviso pubblico. Il motivo è semplice: l’avviso per l’affidamento diretto è una fase propedeutica non prevista come elemento strutturale dal Codice, e soprattutto non trasforma la conclusione del procedimento in una selezione comparativa tipica della negoziata. Se io concludo con affidamento diretto, non ho fatto una gara comparativa, anche se ho ascoltato il mercato. E la deroga del comma 5 nasce per le gare negoziate, non per l’istruttoria del diretto.
Qui entra in gioco un passaggio che molti RUP hanno utilizzato come “trucco” per stare più tranquilli: trasformare l’affidamento diretto in una micro-negoziata, con avviso, invito multiplo, confronto di preventivi e selezione del migliore. Il parere MIT, con un tono che va letto come un giudizio negativo su questa prassi, ricorda che l’ibridazione non produce effetti giuridici benefici, ma rischia di produrre effetti opposti. Se io procedimentalizzo il diretto, non ottengo automaticamente le prerogative della negoziata. Ottengo, invece, due rischi: a) mi auto-vincolo a regole che ho creato e che poi dovrò rispettare, esponendomi a ricorsi per violazione di autovincoli; b) resto comunque nel perimetro del diretto e quindi la rotazione resta applicabile, salvo deroga motivata. In altre parole: non posso “comprare” la deroga del comma 5 con un avviso, perché la deroga è legata al tipo procedurale, non al costume procedimentale.
La giurisprudenza amministrativa richiamata nel dibattito conferma questo impianto. TAR Lecce n. 138/2025, richiamando TAR Potenza n. 738/2023, evidenzia che la possibilità di non applicare la rotazione per indagine di mercato senza limiti numerici è circoscritta alle procedure negoziate e non si estende agli affidamenti diretti, anche quando questi siano stati preceduti da un avviso. Il senso è identico a quello ministeriale: l’affidamento diretto resta un modulo non competitivo; la rotazione è un presidio tipico di quel modulo; l’avviso non lo metamorfosa. E proprio perché il sistema è costruito per moduli distinti, la stazione appaltante deve scegliere con coerenza: o vuole un confronto competitivo vero e allora deve attivare una procedura comparativa (negoziata o aperta, se del caso), oppure vuole il diretto e allora deve accettarne i vincoli, rotazione in testa.
A questo punto, il discorso va portato dove fa male, cioè nella quotidianità degli uffici. Perché la rotazione non è un concetto astratto: è un problema concreto di gestione di servizi ricorrenti e forniture seriali. È qui che si vede la patologia più diffusa: la stazione appaltante, invece di programmare e aggregare il fabbisogno, procede a piccoli passi, replicando micro-affidamenti e micro-avvisi, spesso con l’uscente che risponde sempre, spesso con un solo operatore che si fa avanti. Il primo giro viene giustificato con l’urgenza, il secondo con la continuità, il terzo con la “mancanza di alternative dimostrata dal mercato”. Ma se l’ente non ha mai davvero verificato il mercato in modo attuale e non ha mai definito correttamente il settore merceologico e la fascia di valore, la rotazione diventa una parola vuota e la deroga diventa un riflesso condizionato. Il parere MIT, invece, obbliga a cambiare postura: la deroga va motivata con prova attuale, e nel diretto è l’unica porta realmente praticabile.
Qui occorre anche chiarire un ulteriore equivoco: l’avviso pubblico per l’affidamento diretto non è vietato, ma va trattato per quello che è. È un mezzo istruttorio, non una procedura di gara. Serve a conoscere il mercato, a raccogliere preventivi, a verificare disponibilità. Ma proprio perché è istruttorio, non produce gli effetti tipici della competizione. Non c’è una graduatoria in senso tecnico, non c’è un’aggiudicazione comparativa vincolata, non c’è un obbligo di invitare tutti, salvo che la stazione appaltante se lo sia auto-imposto con formule imprudenti. E soprattutto, proprio perché non è competizione, non neutralizza la rotazione. In altre parole: l’avviso può migliorare la trasparenza del diretto, ma non può trasformare la regola del diretto in regola della negoziata.
A questo punto, la domanda che molti uffici pongono è sempre la stessa: “ma se nell’avviso risponde un solo operatore, devo escluderlo l’anno dopo solo perché è uscente?”. La risposta non può essere né automatica né indulgente. Non è automatica perché l’art. 49, comma 4, consente deroghe motivate e la realtà dei mercati locali esiste: in alcuni territori, per alcune prestazioni, l’offerta è effettivamente ristretta. Ma non può essere indulgente perché la deroga non è una formula di stile. Occorre un metodo. E il metodo, coerente con MIT 3962/2026, è questo: a) definire correttamente il perimetro del “settore” rilevante ai fini della rotazione (settore merceologico, categoria opere, settore servizi) evitando di manipolarlo; b) verificare attualmente il mercato, anche con indagine o consultazione, e non limitarsi a invocare l’esito di indagini vecchie; c) motivare la mancanza di alternative con elementi oggettivi (mappa operatori, ricerche, consultazioni, esiti, eventuali iscrizioni a mercati elettronici); d) motivare la qualità dell’esecuzione precedente con elementi documentali (regolare esecuzione, assenza di contestazioni, rispetto SLA, penali non applicate, qualità percepita, indicatori); e) motivare la scelta in modo proporzionato e non stereotipato. Solo così il riaffido nel diretto può reggere. Diversamente, è un riaffido “comodo” e quindi vulnerabile.
Il parere MIT, inoltre, contiene un passaggio che vale come avvertimento contro un’altra prassi diffusa: la credenza che l’uscente vada “automaticamente escluso” dall’indagine di mercato successiva. Il sistema non impone una esclusione preventiva dall’indagine; impone, semmai, di non riaffidare senza applicare rotazione o senza motivare la deroga. La stazione appaltante può consultare anche l’uscente, può raccogliere il suo preventivo, può usarlo come benchmark. Ma se poi intende riaffidare a lui, deve rientrare nella deroga motivata del comma 4. Se invece intende rispettare la rotazione in modo pieno, allora la scelta del nuovo affidatario dovrà cadere su altro operatore, sempre che esista un’alternativa. E se non esiste, si torna al comma 4. Questo è il punto: la rotazione non è un rito, è un algoritmo decisionale che obbliga a scegliere tra alternative, e se alternative non ci sono, obbliga a dimostrarlo.
C’è poi un profilo che in molti uffici viene trattato con leggerezza ma che, in contenzioso, diventa centrale: l’orizzonte temporale e la nozione di “precedente affidamento”. La rotazione non è una regola che si applica “a prescindere”, ma si applica rispetto a una commessa rientrante nello stesso settore e nella stessa fascia di valore, laddove la stazione appaltante abbia strutturato le fasce. Se l’ente adotta fasce di valore ai sensi dell’art. 49, comma 3, la rotazione opera nella fascia. Se non le adotta, tende a operare nel perimetro del settore in modo più “grezzo”, con maggiore rischio di contestazioni. Qui si vede una responsabilità organizzativa: se l’ente vuole governare bene la rotazione, deve dotarsi di regole interne e di un tracciamento dei precedenti affidamenti, altrimenti la rotazione viene applicata in modo improvvisato. E l’improvvisazione è il terreno su cui il ricorso attecchisce.
Il tema, inoltre, si intreccia con un’altra patologia tipica del sottosoglia: il frazionamento e la ripetizione seriale di micro affidamenti. Se l’ente spezzetta il fabbisogno in micro contratti, aumenta il numero di “precedenti affidamenti” e rende la rotazione ingestibile, ma soprattutto altera l’equilibrio del mercato. Qui la soluzione non è inventare deroghe: è programmare, aggregare, e usare gli strumenti corretti. Se il servizio è ricorrente e prevedibile, va programmato e affidato con strumenti coerenti (contratti pluriennali, accordi quadro, procedure negoziate dove opportuno). Se invece lo si gestisce a colpi di affidamenti diretti, la rotazione diventa un’arma che si ritorce contro l’ente, perché l’ente non ha più spazio per scegliere senza violare la regola. Anche qui il parere MIT va letto come invito alla programmazione: la deroga non può essere un palliativo permanente.
A questo punto, la stazione appaltante deve fare una scelta di fondo, e il parere MIT aiuta a renderla meno ambigua. Se l’obiettivo è mantenere l’uscente in competizione perché il mercato è realmente aperto e la stazione appaltante vuole evitare l’effetto “escludo chi lavora bene solo perché ha lavorato”, allora la strada giuridicamente coerente non è l’affidamento diretto procedimentalizzato. È la procedura negoziata vera, con indagine di mercato senza limiti al numero di operatori da invitare, nei casi e nelle soglie previste, oppure una procedura aperta se del caso. Solo lì la deroga del comma 5 trova cittadinanza, perché la contendibilità reale sostituisce la rotazione come presidio. Se invece l’obiettivo è usare il diretto per ragioni di proporzionalità e rapidità, allora bisogna accettare che la rotazione operi e che il riaffido sia eccezione motivata e dimostrata. Non esiste una terza via “furba” in cui si fa il diretto ma si pretende la deroga della negoziata.
Questa è anche la ragione per cui, nei casi di mercati ristretti, il comma 4 diventa l’unico strumento onesto. Se davvero non ci sono alternative, la rotazione non può trasformarsi in un divieto irragionevole che paralizza l’ente. Ma proprio perché può paralizzare, la deroga deve essere dimostrata. E qui la parola “dimostrare” non è retorica: significa costruire un fascicolo istruttorio minimo, tracciabile, che includa ricerche e consultazioni, e che consenta, se necessario, di difendere l’atto davanti a un giudice o a un controllo. Molte amministrazioni sbagliano perché motivano in due righe: “assenza di alternative, ottima esecuzione”. È una motivazione che non regge, perché non prova nulla. La motivazione robusta, invece, è quella che spiega perché il mercato è strutturalmente povero, quali operatori sono stati cercati, quali hanno risposto, quali requisiti sono necessari e perché non sono reperibili altrove, e perché l’uscente ha eseguito in modo accurato e affidabile. È la differenza tra formula e istruttoria.
Un ulteriore elemento, spesso sottovalutato, è la coerenza tra rotazione e scelta del “settore” rilevante. Il parere MIT ricorda la configurazione giuridica della rotazione in termini di stesso settore merceologico o stessa categoria di opere o stesso settore di servizi. Qui nasce una patologia: alcuni enti “allargano” o “restringono” il settore a seconda della convenienza, per includere o escludere l’uscente. È una manipolazione che, in contenzioso, viene letta come sviamento. L’unica strada difendibile è definire ex ante, con criteri coerenti, come si classifica il settore, e applicarlo in modo costante. Se l’ente cambia definizione quando gli serve, perde credibilità e perde difendibilità.
Il quadro, letto in modo prospettico, produce una conclusione inevitabile: l’affidamento diretto con avviso non è una “negoziata light”. È un diretto più trasparente, ma resta diretto. E nel diretto la rotazione si applica pienamente, salvo la deroga motivata del comma 4. La deroga del comma 5 resta confinata alle negoziate, perché lì ha senso: la platea è aperta, la contendibilità è vera, e la rotazione diventa superflua. Se l’amministrazione vuole davvero “aprire” il mercato e non escludere l’uscente, deve scegliere il modulo procedurale coerente, non costruire un ibrido che non produce gli effetti desiderati.
Sul piano operativo, le conseguenze sono immediate e dovrebbero entrare nei manuali interni delle stazioni appaltanti.
a) Se si procede in affidamento diretto e si vuole mantenere l’uscente, occorre costruire la deroga del comma 4 con istruttoria attuale e motivazione concreta, dimostrando assenza di alternative e qualità della prestazione.
b) Se si vuole evitare la rotazione perché si intende aprire realmente il mercato, occorre attivare una procedura negoziata nei casi previsti, con indagine senza limitazione del numero di operatori da invitare, così da rientrare nel perimetro del comma 5.
c) Evitare l’ibridazione “avviso + diretto = negoziata”: è giuridicamente falsa e produce solo rischi.
d) Programmare i fabbisogni ricorrenti per ridurre la serialità dei micro affidamenti, perché la serialità rende la rotazione ingestibile e alimenta deroghe “automatiche” che non reggono.
In conclusione, il parere MIT n. 3962/2026 e la giurisprudenza che lo sostiene dicono una cosa semplice e severa: nel sottosoglia la rotazione è una regola vera, non un ornamento. L’avviso pubblico non è una patente di deroga. Chi vuole riaprire la contendibilità deve usare strumenti competitivi veri; chi vuole la semplificazione del diretto deve accettare la rotazione e, se deroga, deve dimostrare davvero perché. Questa è la nuova serietà del sottosoglia nel d.lgs. 36/2023: meno scorciatoie narrative, più coerenza procedurale, più istruttoria. Chi non lo capisce continuerà a fare affidamenti. Ma continuerà anche a perdere tempo in difese, ricorsi e rilievi. E nel 2026, questo lusso, semplicemente, non è più sostenibile.
