La Cassazione rimette il RUP al centro e la mini-gara fuori dalla porta.
L’affidamento diretto continua a essere uno degli istituti più semplici del d.lgs. 36/2023 e, al tempo stesso, uno di quelli che la pubblica amministrazione riesce con maggiore fantasia a complicare. Il legislatore ha scelto consapevolmente di attribuire al Responsabile unico del progetto uno spazio decisionale ampio, costruendo una modalità di scelta del contraente che non presuppone una competizione formale; molte stazioni appaltanti, invece, continuano a sentirsi più tranquille quando trasformano questa scelta in una sorta di gara artigianale, con richieste plurime di preventivi, criteri comparativi, graduatorie informali, avvisi esplorativi utilizzati come bandi in miniatura e formule del tipo “affidamento diretto previa comparazione”. Una costruzione proceduralmente creativa che oggi incontra un nuovo e molto significativo punto fermo nella giurisprudenza penale.
La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 6875/2026, ha affrontato infatti il rapporto tra affidamento diretto e delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente previsto dall’art. 353-bis del codice penale, giungendo a una conclusione che merita di essere letta con attenzione soprattutto dai RUP: quando il contratto può essere legittimamente affidato in via diretta ai sensi dell’art. 50 del d.lgs. 36/2023 e la scelta del contraente è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione secondo il paradigma dell’art. 17, comma 2, non è configurabile il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente soltanto perché l’ente abbia preceduto la decisione con una indagine di mercato o con forme para-comparative non imposte dalla legge.
Il passaggio è importante perché segna una netta distanza rispetto a precedenti orientamenti della giurisprudenza penale, che avevano ritenuto possibile ricondurre l’affidamento diretto “comparativo” nell’area dell’art. 353-bis quando la stazione appaltante avesse creato una effettiva competizione tra operatori, quella che la Cassazione aveva definito una “spinta agonistica”. Il nuovo Codice, tuttavia, ha modificato il contesto normativo: l’affidamento diretto non richiede una procedura selettiva, non presuppone una gara informale e non obbliga il RUP a mettere più operatori in concorrenza. È una scelta amministrativa discrezionale, naturalmente procedimentalizzata e motivata, ma non comparativa nel senso proprio delle procedure concorrenziali.
È proprio questo dato normativo che consente alla Suprema Corte di spostare il problema sul terreno corretto, quello del principio di offensività e del divieto di analogia in malam partem. La norma penale non può essere estesa oltre i suoi confini per trasformare in illecito penale ciò che l’ordinamento dei contratti pubblici consente espressamente come modalità di scelta del contraente. Se il Codice attribuisce alla pubblica amministrazione un potere discrezionale di individuazione dell’operatore economico e non impone un confronto competitivo, viene meno il presupposto per estendere analogicamente la fattispecie penale a un procedimento che, per legge, non è costruito come gara. La Cassazione lo afferma con nettezza: l’art. 353-bis non tutela la mera legittimità amministrativa dell’atto, ma reprime una condotta penalmente offensiva; pertanto, una eventuale deviazione dalla corretta gestione dell’affidamento diretto può integrare un vizio amministrativo senza trasformarsi automaticamente in reato.
È una distinzione fondamentale, perché nella pratica degli appalti si tende troppo spesso a sovrapporre tre piani che devono invece restare rigorosamente distinti: ciò che è proceduralmente corretto, ciò che può essere illegittimo sul piano amministrativo e ciò che assume rilevanza penale. La sentenza del 2026 non sta affermando che qualsiasi affidamento diretto, comunque gestito, sia immune da vizi o da responsabilità; sta affermando che la costruzione penalistica dell’art. 353-bis non può essere ampliata per analogia al solo scopo di sanzionare una procedura amministrativamente discutibile.
Questo significa che il RUP non deve leggere la pronuncia come una licenza di creatività procedurale. Al contrario, dovrebbe leggerla come una conferma del fatto che il nuovo Codice ha affidato alla sua responsabilità una forma di discrezionalità che va esercitata per ciò che è, senza trasformarla in una competizione surrettizia. La stessa Cassazione osserva che l’autovincolo derivante da un avviso pubblico, per sua natura poco coerente con un affidamento diretto puro, può assumere rilievo sul piano della legittimità amministrativa, pur non essendo sufficiente a determinare automaticamente la rilevanza penale della condotta.
Ed è qui che la questione diventa davvero interessante per le stazioni appaltanti. Se il RUP pubblica un avviso, individua criteri di selezione, riceve più offerte, le confronta secondo parametri prestabiliti e forma una graduatoria, il problema non è più soltanto terminologico. Chiamare quella sequenza “affidamento diretto” non basta a preservarne la natura. La forma utilizzata negli atti non può neutralizzare la sostanza della procedura; se si costruisce una competizione, si entra inevitabilmente in una zona nella quale le garanzie proprie delle procedure comparative cominciano a riemergere, con tutte le conseguenze in tema di autovincolo, par condicio, trasparenza, motivazione e sindacato giurisdizionale.
Il punto emerge con chiarezza anche dal dibattito amministrativo più recente. Il TAR Campania, n. 1358/2026, ha qualificato come affidamento diretto una procedura svolta sul MEPA mediante RDO e aggiudicazione al prezzo più basso; una lettura che è stata criticata proprio perché, al di là del nomen juris utilizzato dalla stazione appaltante, quella procedura presentava tutti gli elementi sostanziali di una gara informale o di una negoziata. Di segno più sostanzialistico è invece l’orientamento espresso dal TAR Lombardia n. 28/2025, secondo cui, quando tutti gli operatori sono formalmente invitati a concorrere secondo regole comuni, la fattispecie non può essere semplicemente ricondotta all’affidamento diretto.
La questione, dunque, non può essere risolta con una etichetta. L’affidamento diretto resta certamente un procedimento amministrativo, soggetto ai principi della legge n. 241/1990, alla trasparenza, alla motivazione e alla necessità di una istruttoria adeguata; ciò che non deve diventare, salvo che l’amministrazione scelga consapevolmente un diverso modulo procedurale, è una gara comparativa. La sua essenza consiste infatti nella decisione individualizzata del RUP, fondata sulla verifica del fabbisogno, sulla conoscenza del mercato, sulla congruità dell’offerta, sull’esperienza dell’operatore, sui requisiti e sul rispetto del principio di rotazione quando applicabile. Il giudizio è “atomistico”: l’offerta dell’operatore individuato viene valutata per la sua capacità di soddisfare l’interesse pubblico concreto, non perché abbia ottenuto un punteggio maggiore rispetto a una pluralità di concorrenti.
Questa impostazione consente di chiarire un equivoco che continua a generare istruzioni interne, regolamenti e prassi inutilmente complicate: acquisire informazioni dal mercato non significa necessariamente organizzare una gara. Il RUP può consultare cataloghi, verificare precedenti affidamenti, acquisire uno o più preventivi, analizzare prezzi praticati, chiedere chiarimenti tecnici, confrontare caratteristiche merceologiche o verificare la disponibilità degli operatori; tutte queste attività possono svolgere una funzione istruttoria e restare perfettamente compatibili con l’affidamento diretto, purché non siano utilizzate per costruire una vera selezione comparativa.
È qui che può essere utile distinguere, in termini operativi, tra una procedimentalizzazione “debole” e una procedimentalizzazione “forte”. Nella prima, il RUP acquisisce elementi dal mercato per formare il proprio convincimento e orientare la scelta, mantenendo una logica istruttoria e non competitiva; nella seconda, invece, vengono introdotti criteri predeterminati, punteggi, graduazioni, comparazioni formalizzate o altri meccanismi tipici della gara, con il risultato di ridurre o addirittura annullare quella discrezionalità che rappresenta il tratto caratterizzante dell’affidamento diretto.
La distinzione non è teorica. Se il RUP chiede a tre operatori il prezzo di mercato di un determinato servizio, valuta le informazioni ricevute e poi motiva perché una certa soluzione risulta più adeguata al fabbisogno, sta conducendo un’istruttoria. Se, invece, comunica preventivamente ai tre operatori che il prezzo varrà 60 punti, l’esperienza 20 e il tempo di consegna 20, riceve offerte, attribuisce punteggi e individua il primo classificato, ha costruito una selezione competitiva; continuare a chiamarla affidamento diretto non modifica la sostanza del procedimento.
È proprio in questa zona grigia che nascono molti errori. La stazione appaltante vuole “essere più trasparente”, ma finisce per costruire autonomamente regole cui poi sarà obbligata a conformarsi; introduce criteri per rendere la scelta apparentemente più oggettiva, ma conserva al termine una ampia discrezionalità incompatibile con la struttura competitiva che ha essa stessa creato; chiama più operatori a concorrere ma pretende poi di poter scegliere senza rispettare integralmente i criteri comunicati. Il risultato è quella che si potrebbe definire una “piccola evidenza pubblica fatta in casa”, un ibrido nel quale il RUP finisce per avere contemporaneamente i rischi della gara e quelli della scelta discrezionale.
Ed è qui che la sentenza della Cassazione diventa una lezione di metodo, non soltanto di diritto penale. Se l’affidamento diretto è legittimamente utilizzabile entro i limiti dell’art. 50, non vi è bisogno di costruire una competizione per renderlo più rispettabile. Il Codice lo ha già reso legittimo. Il compito del RUP non è compensare la semplicità dell’istituto con una dose aggiuntiva di burocrazia, ma esercitare correttamente la discrezionalità attraverso un’istruttoria seria e una motivazione adeguata.
La disciplina dell’art. 17, comma 2, è chiarissima nel richiedere che la decisione individui oggetto, importo, contraente, ragioni della scelta e requisiti di carattere generale e, se necessari, speciali. È questo il cuore dell’affidamento diretto: non una gara abbreviata, ma una decisione amministrativa motivata nella quale il RUP deve poter spiegare perché proprio quell’operatore è stato ritenuto idoneo a soddisfare il fabbisogno alle condizioni ritenute congrue.
Anche il principio di rotazione, disciplinato dall’art. 49, si inserisce perfettamente in questa logica. La scelta non è arbitraria perché resta circondata da regole, principi e limiti, ma non per questo deve diventare comparativa. Il rispetto della rotazione, la verifica dei requisiti, la congruità, la tracciabilità digitale e la motivazione costituiscono i veri presidi della scelta diretta; non è necessario inventare graduatorie per dimostrare imparzialità.
La Cassazione aiuta inoltre a distinguere con maggiore nettezza il diritto penale dalla fisiologia del contenzioso amministrativo. Un affidamento diretto costruito male può essere annullato; un autovincolo può rendere illegittima la scelta che se ne discosti; una procedura apparentemente diretta ma sostanzialmente competitiva può essere riqualificata dal giudice amministrativo; un operatore può contestare la violazione dei principi di trasparenza o di parità di trattamento. Tutto questo appartiene al diritto amministrativo e non deve essere banalizzato. Ma trasformare automaticamente ogni deviazione in turbativa d’asta significherebbe applicare la norma penale oltre i limiti consentiti, violando i principi di tassatività, offensività e divieto di analogia sfavorevole.
È forse questo il passaggio più importante della pronuncia: l’illegittimità amministrativa non coincide con l’illiceità penale. Una distinzione apparentemente elementare, ma che nella gestione quotidiana dei contratti pubblici viene talvolta smarrita sotto il peso della paura di firma. Se ogni errore amministrativo fosse automaticamente un reato, il RUP non sarebbe più chiamato a esercitare una discrezionalità responsabile, ma soltanto a proteggersi. Il nuovo Codice, al contrario, attraverso il principio della fiducia, pretende che il funzionario decida, assumendosi responsabilità ma senza vivere ogni decisione come una possibile fattispecie penale.
Ciò non autorizza superficialità; impone semmai una maggiore competenza. La Cassazione protegge il confine della norma penale, non la cattiva amministrazione. Il RUP deve quindi conoscere perfettamente la differenza tra procedimentalizzare l’istruttoria e trasformare l’affidamento in una gara. Una consultazione di mercato non altera necessariamente la natura dell’istituto; una selezione comparativa formalizzata può farlo. Un preventivo può essere un elemento istruttorio; una graduatoria presuppone una competizione. Criteri orientativi interni possono aiutare il RUP; criteri comunicati agli operatori e utilizzati per attribuire punteggi possono generare un autovincolo.
Da qui discende una indicazione pratica che dovrebbe trovare posto nei regolamenti interni: prima di introdurre una manifestazione di interesse o una comparazione strutturata nell’ambito di un affidamento diretto, il RUP dovrebbe chiedersi quale funzione concreta stia attribuendo a quel passaggio. Se serve soltanto a conoscere meglio il mercato, deve rimanere un’attività istruttoria. Se invece serve a individuare il “migliore” tra più concorrenti mediante criteri predeterminati, probabilmente l’amministrazione sta entrando in un modello procedurale diverso e dovrebbe avere il coraggio di chiamarlo con il suo nome.
Il punto non è difendere l’affidamento diretto da ogni apertura al mercato. Sarebbe una lettura altrettanto sbagliata. Il mercato deve essere conosciuto e il RUP deve poter dimostrare che la scelta non è arbitraria; ma conoscere il mercato e organizzare una gara sono operazioni differenti. La prima alimenta la discrezionalità, la seconda la sostituisce con una competizione regolata.
Il nuovo quadro delineato dalla Cassazione dovrebbe quindi tranquillizzare il RUP sul versante penale senza indurlo a rilassarsi sul versante amministrativo. Quando ricorrono i presupposti dell’art. 50, la scelta diretta non è una procedura “minore”, né una eccezione da giustificare con imbarazzo: è un istituto pienamente previsto dal legislatore, che trova il proprio contrappeso nella motivazione, nell’istruttoria e nella responsabilità del decisore.
È qui che emerge la vera filosofia del d.lgs. 36/2023. Il Codice non ha semplicemente elevato soglie o ridotto formalità; ha cercato di sostituire una parte della burocrazia difensiva con la professionalità del RUP. Continuare a costruire mini-gare ogni volta che la legge consente una scelta diretta significa, in fondo, non fidarsi né del legislatore né del funzionario cui il legislatore ha affidato quella scelta.
La provocazione è inevitabile: se l’affidamento diretto fosse davvero una gara che deve essere preceduta da comparazioni, punteggi e graduatorie, il legislatore avrebbe potuto scriverlo. Non lo ha fatto. Ha previsto, invece, una decisione discrezionale motivata. E se quella scelta fosse stata considerata incompatibile con trasparenza, concorrenza e buon andamento, sarebbe curioso che il nuovo Codice l’avesse disciplinata espressamente come uno degli strumenti ordinari del sotto soglia.
La conclusione, quindi, è più pratica che teorica. Il RUP che procede con affidamento diretto deve anzitutto verificare che importo e fattispecie ricadano nell’art. 50; deve poi costruire una istruttoria proporzionata, conoscere il mercato, verificare la congruità, rispettare la rotazione quando applicabile, controllare i requisiti e motivare la scelta secondo l’art. 17, comma 2. Può acquisire informazioni e preventivi quando utili, ma dovrebbe evitare di trasformare questi strumenti in una gara informale se intende restare nel paradigma dell’affidamento diretto.
Perché il vero discrimine non passa tra affidamento “puro” e affidamento “impuro”, ma tra istruttoria e competizione.
La Cassazione, con la sentenza n. 6875/2026, mette un punto fermo sul versante penale: l’affidamento diretto legittimamente consentito dal Codice non diventa automaticamente terreno della turbativa d’asta solo perché l’amministrazione ha introdotto passaggi comparativi non necessari. Ma proprio questa conclusione rende ancora più evidente la responsabilità amministrativa del RUP nel non costruire procedure ibride e contraddittorie.
L’art. 353-bis non può essere usato per trasformare ogni errore amministrativo in reato.
Ma sarebbe altrettanto sbagliato utilizzare la sentenza per trasformare ogni mini-gara in un buon affidamento diretto.
La prima operazione sarebbe penalmente illegittima.
La seconda, amministrativamente, potrebbe restare un pasticcio.
