Profili giuridici, limiti applicativi e indicazioni operative.
Di Luca Leccisotti
1. Introduzione: il contesto normativo di riferimento
Il vigente Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 36/2023) consacra, tra i suoi principi fondamentali, quello della concorrenza, della massima partecipazione e della non discriminazione. In tale quadro, si inserisce il delicato tema delle clausole territoriali, vale a dire quelle disposizioni che, nell’ambito delle procedure di gara, valorizzano elementi connessi alla presenza territoriale degli operatori economici. La disciplina di tali clausole si interseca con i principi derivanti dal diritto eurounitario, con particolare riferimento alla libera circolazione dei servizi e alla par condicio competitorum.
2. Definizione e inquadramento delle clausole territoriali
Con l’espressione “clausole territoriali” si intendono tutte quelle previsioni della lex specialis di gara che, direttamente o indirettamente, richiedono o premiano il radicamento territoriale dell’operatore economico rispetto al luogo di esecuzione del contratto. Tali clausole possono assumere la forma di:
- requisiti di partecipazione (es. obbligo di disporre di una sede operativa già all’atto della domanda);
- criteri premiali nell’ambito della valutazione dell’offerta tecnica.
La qualificazione giuridica della clausola incide profondamente sulla sua legittimità: mentre l’imposizione di un requisito territoriale rappresenta, nella generalità dei casi, una violazione dei principi di concorrenza, la previsione di un criterio premiale, purché proporzionato, può essere considerata ammissibile.
3. La delibera ANAC 2 aprile 2025, n. 130: chiarimenti interpretativi
La questione è stata di recente approfondita dall’ANAC con la delibera n. 130 del 2 aprile 2025, intervenuta a seguito di un’istanza di precontenzioso presentata da un operatore economico. La controversia riguardava la previsione, nella documentazione di gara, di due criteri premiali basati sulla conoscenza del territorio e sulla prossimità della sede operativa al luogo di esecuzione.
In particolare, i criteri oggetto di contestazione erano:
- l’attribuzione di 5 punti per la dimostrata conoscenza del territorio;
- l’attribuzione di 5 punti per la sede operativa ubicata nel territorio di riferimento.
Entrambe le condizioni richiedevano la disponibilità di una sede operativa già attiva alla data di pubblicazione del bando e registrata presso il REA.
L’ANAC ha ritenuto legittima la previsione, fondando il proprio ragionamento su alcuni principi fondamentali:
- distinzione tra requisito di partecipazione e criterio premiale;
- proporzionalità dell’incidenza del punteggio (5+5 su 85 punti per l’offerta tecnica);
- coerenza con il principio del risultato di cui all’art. 1 del Codice;
- assenza di discriminazioni manifestamente irragionevoli o sproporzionate.
4. Clausole ammissibili e clausole illegittime: analisi sistematica
È possibile, sulla scorta degli orientamenti giurisprudenziali e dell’interpretazione resa dall’ANAC, tracciare una distinzione tra clausole territoriali ammissibili e clausole illegittime:
Clausole ammissibili:
- Richiesta di disponibilità di una sede operativa dopo l’aggiudicazione, come requisito di esecuzione;
- Previsione di tempi massimi di intervento senza imporre una sede fisica immediata;
- Attribuzione di punteggi premiali limitati e proporzionati per la conoscenza del contesto locale.
Clausole illegittime:
- Imposizione di una sede operativa già esistente alla domanda di partecipazione;
- Richiesta di residenza o cittadinanza locale del personale impiegato;
- Iscrizione obbligatoria a registri o albi locali;
- Percentuali minime obbligatorie di subappalto a imprese locali.
5. Il principio del risultato e l’efficienza dell’esecuzione
Particolare rilievo assume il “principio del risultato”, introdotto con forza dall’art. 1 del nuovo Codice, il quale impone alle stazioni appaltanti di perseguire l’efficienza e la tempestività nell’esecuzione contrattuale.
In tale prospettiva, la valorizzazione della prossimità territoriale può costituire un fattore oggettivo per assicurare una più efficace realizzazione della prestazione, a condizione che non si traduca in una limitazione arbitraria della concorrenza.
6. Gli strumenti di tutela degli operatori economici
Nel caso in cui un operatore economico ritenga che una clausola territoriale violi i principi di concorrenza, ha a disposizione vari strumenti di tutela:
- Istanza di precontenzioso all’ANAC (art. 205 D.lgs. 36/2023);
- Ricorso giurisdizionale al TAR ai sensi dell’art. 120 c.p.a.;
7. Conclusioni operative per le stazioni appaltanti
Alla luce delle indicazioni interpretative offerte dall’ANAC e della giurisprudenza consolidata, le stazioni appaltanti sono chiamate a:
- Evitare clausole che, direttamente o indirettamente, costituiscano barriere territoriali all’accesso;
- Utilizzare criteri premiali con misura, evitando che assumano una valenza escludente;
- Motivare adeguatamente la coerenza delle clausole territoriali con l’interesse pubblico specifico perseguito;
- Ricorrere, ove necessario, a strumenti di consultazione preliminare del mercato per acquisire elementi utili alla definizione dei criteri di gara.
In conclusione, il corretto utilizzo delle clausole territoriali richiede un delicato bilanciamento tra l’esigenza di efficienza nell’esecuzione e il rispetto inderogabile dei principi di concorrenza e massima partecipazione, che costituiscono la vera architrave dell’intero sistema degli appalti pubblici.
