La PA sbaglia quando guarda al professionista e non all’oggetto del contratto.
Di Luca Leccisotti
La distinzione tra incarichi di lavoro autonomo e appalti di servizi continua a rappresentare uno dei punti più insidiosi dell’azione amministrativa, soprattutto per quelle amministrazioni che, davanti a prestazioni professionali, consulenziali, specialistiche o intellettuali, tendono a qualificare il rapporto partendo dal soggetto che esegue la prestazione, dalla natura professionale dell’attività o dalla durata del fabbisogno. È un’impostazione metodologicamente fragile. La domanda corretta non è se il prestatore sia un professionista, se la prestazione sia intellettuale, se il fabbisogno sia occasionale o ricorrente, se l’amministrazione abbia bisogno di un supporto per pochi mesi o per più anni. La domanda giuridicamente decisiva è un’altra: che cosa acquista la pubblica amministrazione?
Se l’amministrazione acquista una prestazione finale, destinata a produrre direttamente un servizio, un risultato operativo, una utilità conclusa e spendibile verso l’ente, verso l’utenza o verso l’organizzazione amministrativa, si entra normalmente nel campo dell’appalto di servizi e, quindi, nel perimetro del d.lgs. 36/2023. Se, invece, l’amministrazione acquisisce un apporto professionale intermedio, uno studio, una ricerca, un parere, una consulenza, una valutazione, un supporto specialistico destinato ad alimentare una successiva decisione amministrativa, senza sostituirsi all’attività finale dell’ente, si può entrare nel campo dell’incarico di lavoro autonomo disciplinato dall’art. 7 del d.lgs. 165/2001. La distinzione, dunque, passa dall’oggetto del contratto e dalla funzione della prestazione, non dall’etichetta utilizzata.
La confusione nasce spesso dalla presenza di prestazioni ad alto contenuto intellettuale. Si ritiene, erroneamente, che ciò che è intellettuale sia naturalmente incarico professionale e ciò che è materiale sia appalto. Ma questa contrapposizione non regge. Il Codice dei contratti pubblici disciplina una quantità rilevantissima di servizi intellettuali: servizi di ingegneria e architettura, progettazione, direzione lavori, verifica, collaudo, supporti tecnici, servizi informatici complessi, servizi legali nei limiti del Codice, servizi di consulenza gestionale e numerose altre prestazioni specialistiche. La natura intellettuale della prestazione non è, da sola, idonea a escludere l’appalto. Al contrario, molti appalti pubblici sono appalti di servizi intellettuali.
Ne deriva un primo principio operativo: la pubblica amministrazione non può scegliere tra d.lgs. 165/2001 e d.lgs. 36/2023 sulla base del fatto che la prestazione sia resa da un professionista iscritto a un albo, da uno psicologo, da un ingegnere, da un avvocato, da un medico, da un esperto informatico, da un formatore o da un consulente. La qualifica del prestatore non decide la disciplina. Decide l’assetto funzionale del rapporto. Se l’ente affida a un operatore economico l’esecuzione di un servizio destinato a soddisfare direttamente un proprio fabbisogno, siamo davanti a un contratto pubblico di servizi. Se l’ente conferisce a una persona fisica un incarico di studio, ricerca, consulenza o supporto qualificato, finalizzato a integrare temporaneamente le proprie competenze istruttorie senza esternalizzare il servizio finale, si può discutere di incarico di lavoro autonomo.
Il secondo errore ricorrente riguarda la durata del fabbisogno. Si tende a sostenere che l’incarico di lavoro autonomo sarebbe possibile solo per esigenze temporanee, straordinarie ed eccezionali, mentre l’appalto sarebbe la figura naturale per fabbisogni permanenti o ripetitivi. Anche questa impostazione è parziale. È vero che l’art. 7 del d.lgs. 165/2001 richiede la sussistenza di specifiche esigenze cui l’amministrazione non può far fronte con personale in servizio, e vieta il rinnovo degli incarichi di collaborazione. Ma ciò non significa che la temporaneità sia il criterio distintivo assoluto tra incarico e appalto. Anche un appalto può soddisfare un fabbisogno temporaneo, progettuale o straordinario. Si pensi a un servizio tecnico legato a un intervento PNRR, a una campagna informativa, a un progetto formativo, a un servizio specialistico circoscritto nel tempo, a una verifica, a un supporto operativo limitato a una specifica fase. La temporaneità non trasforma automaticamente l’appalto in incarico.
Allo stesso modo, il fabbisogno ricorrente non trasforma automaticamente una prestazione professionale in appalto, se l’oggetto rimane quello tipico di un apporto consulenziale intermedio. La ricorrenza può incidere sulla legittimità del ricorso reiterato a incarichi esterni, può segnalare una carenza organizzativa stabile, può imporre una valutazione sul fabbisogno di personale o sull’internalizzazione della funzione, ma non è da sola il discrimine dogmatico tra incarico e appalto. Il criterio resta l’oggetto. La durata può essere un indizio, non la regola di qualificazione.
Il terzo errore è ritenere che il divieto di rinnovo degli incarichi ex art. 7 del d.lgs. 165/2001 consenta di distinguere automaticamente le fattispecie. L’incarico di lavoro autonomo non è rinnovabile proprio perché serve a soddisfare un’esigenza specifica, delimitata, non stabilmente assorbibile nell’ordinaria organizzazione dell’ente. Tuttavia, anche negli appalti il rinnovo non è libero. Il d.lgs. 36/2023 disciplina le opzioni, i rinnovi, le proroghe e le modifiche contrattuali dentro un sistema di programmazione, stima del valore e rispetto della concorrenza. Il rinnovo nell’appalto è ammissibile solo se previsto negli atti, correttamente stimato e gestito secondo la disciplina codicistica. Nei contratti sotto soglia, inoltre, opera il principio di rotazione, che impedisce di trasformare il rinnovo o la reiterazione degli affidamenti in una cristallizzazione del rapporto con il medesimo operatore. Anche qui, dunque, il rinnovo non distingue in radice incarico e appalto. Entrambe le figure hanno limiti propri.
Il vero spartiacque è tra prestazione finale e prestazione intermedia. La prestazione finale è quella che realizza direttamente il bisogno dell’amministrazione o dell’utenza. L’operatore esterno non si limita a fornire un apporto conoscitivo, ma assume la responsabilità di erogare un servizio, svolgere una funzione esecutiva, produrre un risultato conclusivo, organizzare mezzi e attività per conseguire un’utilità immediatamente fruibile. In questo caso l’amministrazione sta acquistando un servizio. La disciplina naturale è il Codice dei contratti pubblici, con acquisizione del CIG ove previsto, rispetto delle regole di affidamento, tracciabilità, requisiti, rotazione, digitalizzazione, esecuzione e verifica.
La prestazione intermedia, invece, è quella che alimenta l’attività decisionale dell’ente. Il professionista non eroga il servizio finale al posto dell’amministrazione, ma fornisce un contributo tecnico, scientifico, giuridico, economico, statistico, psicologico, attuariale, organizzativo o specialistico che l’ente utilizza per assumere una decisione, costruire un atto, definire una strategia, valutare un fenomeno, interpretare dati o formare il proprio personale. Qui il risultato non è un servizio finale esternalizzato, ma un apporto qualificato destinato a rafforzare la capacità istruttoria dell’amministrazione. In questo spazio può collocarsi l’incarico di lavoro autonomo ex art. 7 del d.lgs. 165/2001, purché ricorrano tutti i presupposti richiesti dalla norma.
L’art. 7 del d.lgs. 165/2001 non è una scorciatoia per evitare il Codice dei contratti pubblici. Esso consente il conferimento di incarichi individuali con contratti di lavoro autonomo, a esperti di particolare e comprovata specializzazione, in presenza di specifiche esigenze cui l’amministrazione non può far fronte con personale in servizio, con oggetto determinato, durata e compenso previamente definiti. La norma esige una ricognizione interna, una motivazione puntuale, la temporaneità dell’esigenza, la qualificazione elevata dell’esperto, la coerenza dell’incarico con le competenze dell’amministrazione e il rispetto dei limiti di legge. Se manca uno di questi elementi, l’incarico è fragile. Se poi l’oggetto è in realtà un servizio finale, l’utilizzo dell’art. 7 diventa elusivo.
Il d.lgs. 36/2023, dal canto suo, non si applica solo quando l’amministrazione acquista prestazioni materiali o standardizzate. Si applica ogni volta che ricorra un contratto a titolo oneroso avente per oggetto lavori, servizi o forniture affidati da una stazione appaltante a un operatore economico. Il servizio può essere altamente professionale, specialistico, intellettuale e personalizzato. Ciò non lo sottrae al Codice, se l’assetto contrattuale è quello dell’acquisizione di una prestazione finale. Il Codice non governa solo acquisti di beni e lavori. Governa anche l’acquisizione di servizi complessi, professionali, consulenziali in senso lato, quando questi assumono la funzione di prestazione finale contrattualizzata.
Il caso dello psicologo scolastico è emblematico. Se una scuola o un’amministrazione acquisisce da uno psicologo un servizio di supporto psicologico rivolto direttamente agli studenti, alle famiglie o alla comunità scolastica, con sportelli, colloqui, interventi, attività programmate, presa in carico di situazioni, incontri e prestazioni professionali rese a beneficio diretto dell’utenza, siamo davanti a un servizio. La scuola non sta acquisendo un parere istruttorio per assumere una decisione amministrativa. Sta esternalizzando una prestazione professionale finale a favore dell’utenza. In tale ipotesi il rapporto deve essere ricondotto all’appalto di servizi o comunque alle regole del Codice dei contratti pubblici, con le conseguenze in termini di procedura, CIG, requisiti, affidamento e tracciabilità.
Diverso sarebbe il caso in cui l’amministrazione incarichi uno psicologo di redigere uno studio sul disagio scolastico, elaborare una ricerca su determinati fenomeni, esprimere un parere tecnico su specifiche situazioni, fornire supporto scientifico alla programmazione didattica, formare il personale interno o contribuire alla definizione di linee di intervento che l’amministrazione poi utilizzerà per assumere proprie decisioni. In questa diversa ipotesi la prestazione può assumere natura intermedia, consulenziale o istruttoria. La funzione non è erogare direttamente un servizio all’utenza, ma fornire conoscenza qualificata all’amministrazione. Qui il ricorso all’art. 7 può essere valutato, sempre che ricorrano tutti i presupposti normativi.
La distinzione è decisiva anche per gli enti locali, le aziende sanitarie, le università, le scuole, gli enti di ricerca e le amministrazioni centrali. Un medico competente, un consulente per la sicurezza, un professionista per attività formative, un esperto informatico, un project manager, un supporto PNRR, un tecnico per verifiche strutturali, un consulente legale, un valutatore, un esperto in privacy o cybersecurity possono essere, a seconda dell’oggetto, titolari di un incarico di lavoro autonomo o affidatari di un appalto di servizi. Non esiste una qualificazione automatica. Ogni volta occorre leggere il contenuto concreto della prestazione.
Per le aziende sanitarie, ad esempio, la distinzione ha effetti notevoli. Se si acquisisce un servizio di sorveglianza sanitaria, un servizio di supporto psicologico ai dipendenti, un servizio di formazione obbligatoria, un servizio di ingegneria clinica, un servizio di manutenzione apparecchiature, un servizio di supporto alla sicurezza informatica o un servizio di consulenza organizzativa destinato a produrre direttamente attività strutturate e continuative per l’ente, la disciplina tende verso l’appalto. Se invece si conferisce a un esperto un incarico individuale per uno studio specifico, una relazione tecnica, una valutazione scientifica, un parere pro veritate, un supporto altamente qualificato a una commissione o a un ufficio per una fase istruttoria determinata, si può ragionare sull’art. 7. Ma anche in questo caso occorre motivare l’impossibilità di utilizzare professionalità interne.
Il rischio principale è l’elusione. Alcune amministrazioni possono essere tentate di qualificare come incarico di lavoro autonomo ciò che in realtà è un appalto di servizi, al fine di evitare CIG, piattaforme digitali, rotazione, requisiti, tracciabilità e regole del Codice. È una scelta pericolosa. La qualificazione erronea non è un problema solo formale. Può incidere sulla validità della procedura, sulla tracciabilità dei flussi finanziari, sulla corretta imputazione della spesa, sulla pubblicità, sulla trasparenza, sui controlli interni, sulla responsabilità amministrativo-contabile e sulla corretta gestione del fabbisogno. Un appalto chiamato incarico resta un appalto. E, se affidato senza Codice, espone l’ente a contestazioni.
Specularmente, vi è anche il rischio opposto: trattare come appalto ciò che è un incarico individuale di alta specializzazione, appesantendo inutilmente la procedura e snaturando la funzione consulenziale dell’apporto richiesto. Anche questo errore non è neutro. L’appalto presuppone un operatore economico e una prestazione contrattuale organizzata; l’incarico individuale presuppone una competenza personale, un apporto qualificato e un rapporto di lavoro autonomo senza inserimento stabile nell’organizzazione. La pubblica amministrazione deve usare lo strumento corretto, non quello percepito come più prudente o più semplice.
Il criterio dell’oggetto impone un’istruttoria preliminare accurata. Prima di avviare qualunque affidamento, l’amministrazione dovrebbe redigere una scheda di qualificazione della prestazione. Tale scheda dovrebbe rispondere ad alcune domande essenziali: la prestazione produce direttamente un servizio finale o un apporto intermedio? Il beneficiario immediato è l’amministrazione nella sua attività istruttoria o l’utenza finale? Il prestatore organizza un servizio o fornisce una consulenza individuale? L’ente acquista un risultato operativo esternalizzato o una conoscenza specialistica da utilizzare per decidere? Sono richiesti mezzi, organizzazione, continuità e gestione del servizio oppure una prestazione personale qualificata? Esistono professionalità interne utilizzabili? Il fabbisogno è programmabile? La prestazione rientra tra servizi già presenti nel mercato? La risposta a queste domande orienta la qualificazione.
Quando la risposta conduce all’appalto, occorre applicare il d.lgs. 36/2023. Ciò significa individuare il valore stimato, scegliere la procedura corretta, rispettare le soglie dell’art. 50 per eventuali affidamenti diretti o procedure negoziate, applicare il principio di rotazione negli affidamenti sotto soglia, acquisire il CIG ove dovuto, utilizzare piattaforme digitali, verificare i requisiti, formalizzare l’affidamento e controllare la regolare esecuzione. Se si tratta di servizi alla persona o servizi sociali, occorre anche considerare le eventuali discipline speciali applicabili. Ma il punto resta invariato: il Codice governa l’acquisizione del servizio.
Quando la risposta conduce all’incarico di lavoro autonomo, occorre applicare l’art. 7 del d.lgs. 165/2001. L’ente deve dimostrare l’impossibilità oggettiva di utilizzare risorse interne, la specificità dell’esigenza, la temporaneità dell’incarico, l’alta qualificazione dell’esperto, la determinazione preventiva di oggetto, durata e compenso, l’assenza di rinnovo, la coerenza con i vincoli finanziari e gli obblighi di pubblicazione e trasparenza. L’incarico non può servire a coprire fabbisogni ordinari, mansioni stabili o attività continuative dell’amministrazione. Non può generare subordinazione mascherata. Non può essere utilizzato per aggirare limiti assunzionali o procedure concorsuali.
La questione del CIG discende dalla qualificazione. Se si tratta di appalto di servizi, l’acquisizione del CIG è necessaria secondo la disciplina del ciclo di vita digitale dei contratti pubblici e della tracciabilità. Se si tratta di incarico di lavoro autonomo ex art. 7, non siamo dentro un appalto di servizi e il CIG non è richiesto come per i contratti pubblici. Ma non si può decidere se acquisire il CIG sulla base di valutazioni opportunistiche. Prima si qualifica correttamente il rapporto; poi si applicano le conseguenze. Il CIG non è il criterio che distingue l’appalto dall’incarico. È l’effetto della qualificazione.
Il tema deve essere letto anche alla luce dei principi del nuovo Codice. Il principio del risultato non consente scorciatoie qualificatorie. Il risultato è l’affidamento corretto, tempestivo e legittimo, non la scelta dello strumento più comodo. Il principio della fiducia impone responsabilità e competenza nella qualificazione del contratto. Il principio dell’accesso al mercato impedisce che servizi contendibili vengano sottratti al Codice attraverso la veste dell’incarico. Il principio di buona fede e tutela dell’affidamento impone atti chiari e coerenti. Il principio di auto-organizzazione amministrativa non autorizza l’ente a scegliere liberamente la disciplina applicabile prescindendo dall’oggetto.
La corretta distinzione ha anche effetti sulla rotazione. Se la prestazione è un appalto sotto soglia, l’amministrazione deve applicare l’art. 49 del Codice, salvo deroghe motivate. Se la prestazione è un incarico individuale ex art. 7, la rotazione codicistica non opera nello stesso modo, ma restano i principi di imparzialità, trasparenza, comparazione ove prevista dai regolamenti interni, pubblicità e motivazione della scelta. Ancora una volta, l’errore di qualificazione altera l’intero sistema delle garanzie.
Sul piano operativo, le amministrazioni dovrebbero evitare tre formule pericolose. La prima è “trattasi di prestazione intellettuale, quindi incarico”. È falsa. La seconda è “trattasi di fabbisogno continuativo, quindi appalto”. È insufficiente. La terza è “trattasi di professionista individuale, quindi art. 7”. È fuorviante. La formula corretta è: “si qualifica la prestazione in base all’oggetto e alla funzione del risultato richiesto”. Solo questa impostazione consente di distinguere in modo tecnicamente difendibile.
Una decisione amministrativa ben costruita dovrebbe contenere una motivazione esplicita sulla qualificazione. Se l’ente sceglie il Codice dei contratti, dovrebbe spiegare che la prestazione integra un servizio finale, acquistato dall’amministrazione per soddisfare un fabbisogno operativo, con assunzione dell’obbligazione di risultato da parte dell’operatore. Se sceglie l’art. 7, dovrebbe spiegare che l’oggetto è un apporto professionale individuale, intermedio, non sostitutivo di un servizio finale, necessario a supportare l’attività istruttoria o decisionale dell’ente, non fronteggiabile con personale interno. Questa motivazione iniziale evita molte contestazioni successive.
Il caso dello psicologo scolastico, utilizzato come paradigma, dimostra quanto sia facile sbagliare. Parlare genericamente di “incarico di psicologo” non basta. Occorre verificare cosa lo psicologo deve fare. Se deve svolgere sportello psicologico, colloqui, supporto diretto agli studenti, attività strutturate a favore dell’utenza, siamo nell’acquisizione di un servizio. Se deve redigere uno studio, un parere, una ricerca, una valutazione per l’ente, siamo potenzialmente nell’incarico. La stessa professione, lo stesso albo e perfino lo stesso soggetto possono collocarsi ora nell’una ora nell’altra disciplina, a seconda dell’oggetto contrattuale.
Questa è la ragione per cui la distinzione deve essere sottratta agli automatismi. Non esistono categorie professionali “da incarico” e categorie professionali “da appalto”. Esistono prestazioni finali e prestazioni intermedie. Esistono servizi acquistati ed apporti consulenziali. Esistono contratti pubblici ed incarichi individuali. L’amministrazione deve leggere il contenuto, non il titolo.
In conclusione, la confusione tra incarichi di lavoro autonomo e appalti di servizi si supera solo tornando al criterio dell’oggetto. La natura intellettuale della prestazione, la qualifica professionale del prestatore, la durata del fabbisogno e la possibilità di rinnovo sono elementi rilevanti, ma non decisivi. Il discrimine è funzionale: se l’amministrazione acquisisce un servizio finale, applica il d.lgs. 36/2023; se acquisisce un apporto intermedio, personale e qualificato, destinato a supportare la propria attività istruttoria o decisionale, può applicare l’art. 7 del d.lgs. 165/2001, nei limiti rigorosi previsti dalla norma.
La regola operativa è semplice ma esigente: prima di affidare, qualificare. Prima di scegliere la procedura, leggere l’oggetto. Prima di parlare di incarico, verificare se non si stia acquistando un servizio. Prima di acquisire o non acquisire il CIG, stabilire se il rapporto è un contratto pubblico. Nel nuovo sistema degli appalti, la corretta qualificazione non è un esercizio teorico. È il primo atto di legalità dell’amministrazione.
