Quando la stazione appaltante apre davvero il mercato l’uscente non si caccia e la concorrenza respira.
Di Luca Leccisotti
Nel sottosoglia il principio di rotazione è diventato, con il d.lgs. 36/2023, una regola di sistema e non un vezzo da manuale. È una regola pensata per evitare che, proprio dove l’ordinamento consente moduli semplificati e quindi più “vicini” alla discrezionalità dell’amministrazione, si consolidino rendite di posizione, relazioni ripetitive e affidamenti seriali che trasformano il mercato pubblico in un circuito chiuso. Eppure, accanto a questa funzione anti-rendita, la rotazione ha sempre avuto un rischio collaterale: se applicata in modo meccanico anche quando la procedura è realmente aperta al mercato, può diventare un ostacolo ingiustificato alla concorrenza, punendo l’operatore uscente anche quando non è favorito e quando, anzi, si sottopone allo stesso confronto competitivo degli altri. Il punto vero, quindi, non è stabilire se la rotazione “esiste” o “non esiste”, ma capire quando la sua ratio entra davvero in gioco e quando, invece, il sistema concorrenziale è già protetto da altri meccanismi più forti.
La sentenza TAR Lazio, Sez. IV bis, 20 gennaio 2026, n. 1087, si colloca esattamente su questo crinale e offre una lettura che va maneggiata come regola operativa: il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato sia stata svolta senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti, da invitare alla successiva procedura negoziata. Non si tratta di un’affermazione “politica” in favore dell’uscente, ma di un ragionamento tecnico che porta alle estreme conseguenze l’art. 49, comma 5, del Codice: se l’amministrazione non seleziona discrezionalmente la platea degli invitati e non restringe a monte la competizione, la rotazione perde la sua funzione, perché non c’è più un rischio sistemico di favoritismo legato alla scelta ristretta degli operatori da chiamare in gara. In quel caso, l’uscente non va “protetto” né “punito”: va trattato come chiunque altro, perché la contendibilità è garantita dall’apertura effettiva al mercato.
Per capire la portata del principio, conviene partire dalla ratio della rotazione, che la giurisprudenza aveva già elaborato con chiarezza sotto il d.lgs. 50/2016 e che il d.lgs. 36/2023 recepisce e tipizza. La rotazione serve soprattutto quando la stazione appaltante opera una selezione discrezionale a monte: decide chi invitare, decide chi non invitare, e quindi può influire sul risultato non solo con i criteri di gara, ma con la scelta della platea. È lì che si annida la rendita di posizione: se l’ente invita sempre gli stessi, o invita l’uscente e pochi altri “non competitivi”, la competizione diventa apparente. La rotazione, allora, agisce come regola di alternanza negli inviti e negli affidamenti, costringendo l’amministrazione a rimettere periodicamente in gioco la platea e a non “cristallizzare” il mercato.
Quando però il meccanismo a monte cambia, cambia anche la necessità della rotazione. Se la stazione appaltante costruisce un’indagine di mercato realmente aperta, senza limiti numerici, consentendo a chiunque sia in possesso dei requisiti di manifestare interesse e di essere invitato, la discrezionalità nella scelta della platea si riduce fino quasi a scomparire. In questo scenario, l’ente non “sceglie” i partecipanti: applica una regola generale di accesso e poi invita tutti i qualificati. Il rischio di favoritismo strutturale è drasticamente ridotto, perché l’uscente non è privilegiato dall’invito: è semplicemente uno dei partecipanti. E, soprattutto, il mercato non è filtrato in modo selettivo dall’amministrazione. È per questo che il TAR Lazio 1087/2026 considera illegittima l’applicazione della rotazione in una fattispecie in cui l’amministrazione aveva aperto l’indagine “promuovendo la massima partecipazione”, senza compiere scelte discrezionali di ammissione o esclusione.
Il d.lgs. 36/2023, con l’art. 49, comma 5, codifica espressamente questo esito e lo fa con un’impostazione coerente con l’evoluzione giurisprudenziale. La disposizione, in estrema sintesi, dice: se l’indagine di mercato è svolta senza porre limiti al numero di operatori da invitare, la rotazione non si applica. La spiegazione è lineare: la rotazione è un correttivo della discrezionalità nella selezione ristretta; se non c’è selezione ristretta, il correttivo non serve. Questa logica è anche esplicitata in sede di elaborazione del Codice: la finalità è evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, ma questa esigenza non viene in rilievo quando la stazione appaltante decide di non introdurre sbarramenti numerici all’accesso alla procedura negoziata.
Detto in modo operativo, il principio di rotazione diventa una regola condizionata dal “tipo” di apertura del mercato. Se l’ente usa l’affidamento diretto, o usa una negoziata con inviti selezionati discrezionalmente, la rotazione entra come presidio forte. Se l’ente, invece, usa una negoziata in cui l’indagine di mercato non limita il numero dei soggetti invitati e consente la partecipazione a tutti i qualificati, la rotazione arretra, perché la concorrenza è già protetta dalla struttura procedurale.
Questa impostazione è, però, molto più esigente di quanto sembri. Perché “indagine senza limiti” non è una formula da scrivere nell’avviso per ottenere automaticamente la disapplicazione della rotazione. È un comportamento procedurale verificabile. E qui si gioca la differenza tra amministrazioni che aprono davvero il mercato e amministrazioni che dichiarano di aprirlo mentre, nei fatti, lo restringono.
Che cosa significa “senza porre limiti”? Significa, prima di tutto, che l’avviso non deve contenere una clausola numerica di selezione del tipo “saranno invitati i primi 10” o “saranno invitati 5 operatori sorteggiati” o “saranno invitati 8 operatori selezionati con criteri discrezionali”. Significa che, se si prevede un meccanismo di filtro, esso non deve operare come riduzione numerica della platea, ma semmai come verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale. La stazione appaltante può e deve verificare requisiti, perché l’apertura al mercato non è anarchia; ma non può usare i requisiti come pretesto per ridurre la platea in modo selettivo e opaco. I requisiti devono essere proporzionati e coerenti con l’oggetto; se diventano sproporzionati, il filtro si trasforma in una limitazione surrettizia, e allora la ratio del comma 5 viene meno.
Significa, inoltre, che l’amministrazione deve applicare davvero la regola “invito a tutti i qualificati”. Non basta scriverlo: bisogna dimostrare che tutti coloro che hanno manifestato interesse e possedevano i requisiti sono stati invitati, senza esclusioni arbitrarie. Questo è un punto cruciale perché molte patologie nascono da esclusioni “informali”: domande ritenute tardive senza tracciabilità, PEC non viste, piattaforme che non registrano correttamente, documenti ritenuti incompleti senza attivare strumenti di regolarizzazione ammessi. Se la stazione appaltante vuole godere della disapplicazione della rotazione, deve essere impeccabile nella gestione dell’avviso: altrimenti, l’apertura al mercato diventa contestabile e la rotazione torna a essere il presidio che impedisce la rendita.
Qui entra in gioco un tema che la prassi tende a confondere: la differenza tra procedura negoziata “aperta” e affidamento diretto “procedimentalizzato”. Molte amministrazioni hanno iniziato a pubblicare avvisi anche per affidamenti diretti, raccogliere preventivi da più operatori, e poi concludere con una determina di affidamento diretto al miglior prezzo o al miglior preventivo. Questa prassi può aumentare trasparenza, ma non cambia la natura giuridica dell’istituto: resta affidamento diretto. E proprio per questo, la disapplicazione della rotazione ex art. 49, comma 5, non può essere “trasferita” al diretto solo perché è stato preceduto da un avviso. Il comma 5 è costruito per la procedura negoziata, cioè per una competizione a inviti in cui la stazione appaltante può scegliere se restringere o meno la platea. Nell’affidamento diretto, invece, l’amministrazione non gestisce una competizione tipica; gestisce una scelta istruita del contraente. L’avviso nel diretto è istruttoria, non gara, e quindi non produce automaticamente l’effetto di neutralizzare la rotazione. Questo è un punto che molte stazioni appaltanti devono interiorizzare, perché la tentazione dell’ibrido è fortissima: “faccio il diretto, ma lo apro al mercato, così non applico rotazione”. No. O fai una negoziata aperta e allora rientri nel comma 5, o fai un diretto e allora la rotazione resta, salvo deroga motivata nei casi consentiti.
Il TAR Lazio 1087/2026, nel suo ragionamento, si muove su coordinate che la giurisprudenza aveva già consolidato: la rotazione non si applica quando l’affidamento avviene tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non opera limitazioni al numero degli operatori e non seleziona discrezionalmente la platea. L’idea che la rotazione “non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’amministrazione, ma significa non favorirlo” è la sintesi più efficace del principio. La rotazione, infatti, non è una sanzione contro l’uscente; è un argine contro il favore. Se il favore è strutturalmente impedito da una procedura aperta, l’uscente non va escluso per principio: va messo in concorrenza. E se vince, vuol dire che ha vinto in modo contendibile.
Questo passaggio produce una conseguenza importante anche sul piano culturale. Per anni, molte amministrazioni hanno vissuto la rotazione come obbligo di “cacciare l’uscente” quasi a prescindere, con l’effetto collaterale di penalizzare l’efficienza quando l’uscente era l’unico operatore realmente strutturato o quando la continuità aveva un valore tecnico evidente. Il nuovo Codice, pur mantenendo la rotazione come principio generale, introduce un bilanciamento più maturo: l’alternanza è necessaria quando l’ente restringe la platea; non è necessaria quando l’ente apre la platea. In questa lettura, la rotazione smette di essere una regola punitiva e torna a essere una regola di mercato. E un mercato “aperto” è, per definizione, incompatibile con la punizione automatica dell’operatore uscente.
Naturalmente, questa impostazione non deve essere trasformata in un nuovo alibi. Non deve diventare la scusa per scrivere avvisi “apparentemente aperti” e poi, nei fatti, costruire barriere che riducono la platea o favoriscono l’uscente. Il comma 5 non è un trucco per evitare la rotazione. È una clausola che premia la massima partecipazione reale. E qui la qualità della stazione appaltante si misura sulla coerenza: se dici “invito tutti”, devi invitare tutti; se dici “massima partecipazione”, devi predisporre requisiti proporzionati e tempi ragionevoli; se vuoi che l’uscente resti in gara senza rotazione, devi davvero aprire il mercato, non simulare di aprirlo.
Dal punto di vista del RUP e dell’ufficio contratti, l’impostazione del TAR Lazio 1087/2026 suggerisce un metodo pratico che riduce contenzioso e, paradossalmente, rende la rotazione più governabile.
a) Se l’affidamento è ricorrente e il mercato è abbastanza ampio, scegliere una procedura negoziata realmente aperta (indagine senza limiti e invito a tutti i qualificati) consente di evitare la rotazione e di massimizzare la concorrenza. È una scelta che riduce anche il contenzioso sull’invito, perché elimina la discrezionalità nella selezione della platea.
b) Se invece l’amministrazione vuole o deve usare un modulo in cui seleziona la platea (affidamento diretto o negoziata con inviti limitati), allora deve accettare la rotazione come presidio e gestire eventuali deroghe con motivazione robusta, non con formule.
c) In entrambi i casi, la programmazione del fabbisogno è decisiva: chi spezzetta e fa micro-affidamenti seriali si ritrova a dover applicare rotazione in modo caotico e a costruire deroghe “di necessità” che poi non reggono. La rotazione è governabile solo se il fabbisogno è governato.
d) La definizione del perimetro merceologico e, se adottate, delle fasce di valore deve essere stabile e non manipolabile. La rotazione funziona se il “settore” è definito in modo coerente; diventa un gioco pericoloso se viene allargato o ristretto a seconda della convenienza per includere o escludere l’uscente.
Per gli operatori economici, la sentenza contiene un messaggio altrettanto chiaro: l’apertura al mercato è un’opportunità, ma non è un diritto al favore. Se l’avviso è davvero aperto e tutti i qualificati sono invitati, l’uscente non può essere escluso per rotazione e il concorrente non uscente non può pretendere di “eliminare” l’uscente invocando la rotazione come arma. Il confronto deve svolgersi sul merito. Questo non significa che la rotazione sparisca dal diritto vivente; significa che la sua applicazione deve essere ancorata alla ratio, non alla superstizione.
In definitiva, la lezione che emerge è semplice e severa: la rotazione esiste per neutralizzare il rischio di favoritismo nei sottosoglia quando l’amministrazione restringe la platea. Se la platea non è ristretta perché l’indagine è aperta e gli inviti non sono limitati, la rotazione non ha più funzione e la sua applicazione diventa ingiustificatamente preclusiva della concorrenza. Questo non rende il sottosoglia “libero”, ma lo rende più serio: o lo governi con apertura reale, oppure lo governi con rotazione reale. Le scorciatoie ibride – né vera apertura né vera rotazione – sono il terreno su cui nascono ricorsi, rilievi e annullamenti. E nel 2026, con un Codice che pretende capacità amministrativa e risultato stabile, questo terreno non è più sostenibile.
