L’art. 76 D.lgs. 36/2023: natura, limiti e recenti orientamenti giurisprudenziali.
Di Luca Leccisotti
1. Premessa
La procedura negoziata senza bando di cui all’art. 76 del D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (nuovo Codice dei contratti pubblici) rappresenta uno degli strumenti più flessibili ma anche più delicati nel panorama delle procedure di affidamento. La sua configurazione normativa, volutamente priva di rigidità in termini di tempistiche e formalismi, si è resa necessaria per far fronte a situazioni eccezionali e non prevedibili, ove la celerità del procedimento e la specificità dell’oggetto dell’affidamento assumono un ruolo determinante.
2. La natura eccezionale della procedura negoziata senza bando
Ai sensi dell’art. 76, la procedura negoziata senza bando è utilizzabile solo in presenza di circostanze straordinarie, tra cui:
- l’estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili;
- l’assenza di concorrenza per motivi tecnici;
- la necessità di tutelare diritti esclusivi.
Questi presupposti giustificano il ricorso a una procedura in deroga rispetto ai principi ordinari di pubblicità e concorrenza, ma non esimono la stazione appaltante dal rispetto dei principi generali che permeano l’intero sistema degli appalti pubblici: trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità e buon andamento amministrativo.
3. Il tema dei termini per la presentazione delle offerte
Uno degli aspetti più discussi in giurisprudenza e nella prassi applicativa concerne la determinazione del termine per la presentazione delle offerte. La disciplina del Codice non prevede un termine minimo assoluto per tale procedura, lasciando alla discrezionalità della stazione appaltante la fissazione di un termine congruo.
Tale discrezionalità, tuttavia, è vincolata dal principio di adeguatezza, sancito espressamente dall’art. 92, comma 1, del medesimo Codice, il quale impone che i termini siano:
- proporzionati alla complessità dell’appalto;
- adeguati a consentire la preparazione dell’offerta;
- calcolati considerando eventuali sopralluoghi o la necessità di consultare la documentazione di gara.
4. La sentenza del TAR Lazio, Roma, sez. II, 25 febbraio 2025, n. 4203
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, con la sentenza n. 4203/2025, ha fornito un chiarimento rilevante in merito alla sufficienza dei termini concessi per la presentazione delle offerte in una procedura negoziata senza bando. Il caso riguardava un affidamento per un progetto di semplice esecuzione, per il quale era stato concesso un termine di 9 giorni.
Il ricorrente aveva lamentato la presunta illegittimità del termine, ritenuto eccessivamente breve. Il TAR, respingendo il ricorso, ha affermato che in assenza di una previsione normativa di un termine minimo assoluto, è la congruità rispetto alla natura dell’appalto a determinare la legittimità del termine stabilito. Poiché l’affidamento non presentava particolari complessità e la ricorrente era riuscita a formulare un’offerta congrua, la fissazione di 9 giorni è stata ritenuta legittima.
5. Il principio di proporzionalità e la discrezionalità tecnica della stazione appaltante
Il principio di proporzionalità, nella materia degli appalti, funge da criterio regolatore della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione. Anche nella procedura negoziata senza bando, tale principio richiede che la durata del termine per la presentazione delle offerte sia coerente con l’interesse pubblico alla celere conclusione del procedimento e con il diritto degli operatori economici a predisporre offerte effettivamente competitive.
La discrezionalità della stazione appaltante, pertanto, non può dirsi arbitraria, ma deve essere esercitata in coerenza con le finalità dell’affidamento e con le esigenze del mercato di riferimento. L’adeguatezza del termine deve essere oggetto di una motivazione anche sintetica, ma logicamente coerente, all’interno degli atti di gara.
6. Il rapporto con l’affidamento diretto e la semplificazione procedurale
La procedura negoziata senza bando, pur distinguendosi dall’affidamento diretto, condivide con esso la finalità di semplificazione. Tuttavia, a differenza dell’affidamento diretto, essa conserva una valenza concorrenziale seppur attenuata, giacché prevede il coinvolgimento di più operatori economici invitati a presentare un’offerta.
Il carattere “comparativo ma non selettivo” della procedura implica che l’obiettivo non sia tanto quello di individuare il migliore tra i concorrenti mediante una valutazione comparativa articolata, quanto quello di garantire la massima celerità nel rispetto di un livello minimo di concorrenza e trasparenza.
7. Considerazioni conclusive
La procedura negoziata senza bando, sebbene configurata come strumento eccezionale, riveste un ruolo cruciale nei contesti emergenziali e nei casi in cui sussistano motivazioni oggettive per derogare al principio di pubblicità della gara. L’equilibrio tra esigenze di rapidità e garanzie di concorrenza deve essere ricercato attraverso un uso accorto e motivato della discrezionalità tecnica da parte delle stazioni appaltanti.
La giurisprudenza amministrativa ha avuto il merito di chiarire che l’assenza di un termine minimo predeterminato non comporta un vuoto normativo, bensì richiede un’attenta ponderazione della complessità dell’appalto e delle condizioni concrete del caso. Tale orientamento, se correttamente recepito e applicato, può costituire una guida preziosa per i responsabili del procedimento e per gli operatori del settore, nella prospettiva di una gestione efficiente, trasparente e conforme ai principi del nuovo Codice dei contratti pubblici.
