Gerarchia e coordinamento delle fonti di gara.
Di Luca Leccisotti
Il sistema delle fonti di gara costituisce uno degli snodi più delicati nella disciplina dei contratti pubblici. Bando, disciplinare e capitolato speciale d’appalto devono essere letti in un quadro unitario, ma gerarchicamente ordinato, in cui la prevalenza del bando non esclude l’efficacia integrativa delle altre fonti. L’articolo approfondisce la gerarchia tra i documenti di gara, i criteri interpretativi e le conseguenze applicative per RUP e operatori economici.
La redazione della documentazione di gara rappresenta, nel nuovo Codice dei contratti pubblici, un momento di particolare complessità. Il legislatore, nel perseguire l’obiettivo di una semplificazione sostanziale, ha riaffermato il principio dell’unicità del procedimento di affidamento, pur riconoscendo la pluralità degli atti che lo compongono.
Bando, disciplinare e capitolato non sono documenti autonomi, ma parti di un corpus unitario che costituisce la lex specialis della gara. Tuttavia, in caso di contraddizione, occorre individuare un criterio di prevalenza. La giurisprudenza ha elaborato, sin dal Consiglio di Stato (Sez. V, sent. n. 2470/2019), il principio per cui il bando di gara, quale atto a contenuto generale, prevale sul disciplinare e sul capitolato, in quanto contiene le regole fondamentali di ammissione e partecipazione.
Tuttavia, tale gerarchia non è assoluta. In ambiti tecnici, il capitolato può integrare o specificare il bando, purché non lo contraddica. Lo stesso vale per il disciplinare, che svolge funzione attuativa e specifica, specialmente in materia di criteri di valutazione, modalità di presentazione delle offerte e disciplina delle sedute di gara.
La Corte di giustizia UE, con la sentenza C-230/02, ha ribadito che la chiarezza e la coerenza della lex specialis sono presupposti di legittimità e di effettiva concorrenza: ogni ambiguità a carico della stazione appaltante comporta violazione del principio di trasparenza.
Nel d.lgs. 36/2023, il principio di “chiarezza e autovincolo” (art. 5) impone alla stazione appaltante di assicurare coerenza tra documenti e di motivare eventuali deroghe. In sede contenziosa, l’interpretazione della lex specialis segue i criteri del diritto civile (artt. 1362 ss. c.c.), ma con la peculiarità che ogni dubbio va risolto a favore dell’ampliamento della partecipazione, secondo il consolidato indirizzo del Consiglio di Stato.
Operativamente, il RUP deve assicurare la perfetta coerenza tra bando e allegati. L’adozione di modelli tipo predisposti da ANAC o centrali di committenza (ex art. 71 del Codice) riduce il rischio di errori, ma non esonera da una verifica finale di compatibilità. Un refuso o un contrasto interno può condurre all’annullamento della gara o alla necessità di sospensione per rettifica.
Osservazioni critiche e prospettive
L’attuale struttura del Codice tende a ridurre la discrezionalità nella redazione dei documenti, ma resta forte l’esigenza di formazione specialistica dei RUP in materia di drafting amministrativo. In prospettiva, potrebbe essere opportuno che l’ANAC introduca un repertorio nazionale di “formule standard” per i principali istituti (requisiti, criteri, penali, ecc.), così da limitare margini di ambiguità e rafforzare la certezza delle regole di gara.
