Tutela della posizione del secondo classificato alla luce della sentenza TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 12 marzo 2025, n. 410
Di Luca Leccisotti
La sentenza del TAR Puglia, Lecce, Sezione II, 12 marzo 2025, n. 410, offre un contributo rilevante in tema di accesso documentale nella fase di esecuzione del contratto pubblico, riconoscendo al concorrente secondo classificato in una gara d’appalto il diritto a conoscere specifici atti della gestione contrattuale dell’aggiudicatario, strumentali a verificare eventuali inadempimenti che possano condurre alla risoluzione del contratto e al subentro. La decisione ribadisce e precisa i principi elaborati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenze n. 10/2020 e n. 4/2021) sull’accesso difensivo.
L’impresa ricorrente, seconda classificata in una gara europea per la gestione del servizio di sopravvitto presso un istituto penitenziario, chiedeva l’ostensione di una serie di documenti relativi alla fase esecutiva del contratto, per verificare la regolare esecuzione del servizio da parte dell’aggiudicatario.
Dopo una parziale ostensione, la stazione appaltante opponeva diniego per la restante documentazione, richiamando il carattere endo-procedimentale e riservato di alcuni atti e qualificando la richiesta come controllo generalizzato.
Il TAR ha accolto il ricorso, annullando il diniego e ordinando l’ostensione integrale degli atti, rilevando che il diritto di accesso è strumentale alla tutela di una posizione giuridica differenziata e concreta.
L’accesso agli atti amministrativi è disciplinato dagli artt. 22 e ss. della L. 241/1990, con funzione di garanzia della trasparenza e di tutela di posizioni giuridiche soggettive. Ai sensi dell’art. 22, il diritto di accesso spetta a chi abbia un interesse diretto, concreto e attuale, collegato a una situazione giuridicamente rilevante.
L’art. 35, comma 4, D.Lgs. 36/2023, dispone inoltre che il diritto di accesso agli atti si estende a tutte le fasi della procedura, inclusa l’esecuzione contrattuale, nei limiti derivanti dalla tutela della riservatezza, dei segreti tecnici e commerciali e della sicurezza pubblica.
La sentenza si colloca nel solco delle pronunce del Consiglio di Stato (Ad. Plen. n. 10/2020 e n. 4/2021), secondo cui il secondo classificato può accedere agli atti della fase esecutiva del contratto per verificare eventuali inadempimenti dell’aggiudicatario che possano condurre al suo subentro.
L’Adunanza Plenaria ha chiarito che l’accesso difensivo post-aggiudicazione richiede la dimostrazione di un nesso di strumentalità tra i documenti richiesti e la tutela di un interesse giuridico differenziato.
Il TAR ha ritenuto ammissibile l’accesso a:
- verbali di verifica e controlli eseguiti sull’aggiudicatario;
- segnalazioni ed esposti relativi a presunte inadempienze;
- documentazione di elementi dell’offerta tecnica premianti, rilevanti per la verifica della regolarità dell’esecuzione rispetto agli impegni contrattuali.
Ha inoltre affermato che il carattere interno e riservato di taluni documenti non preclude l’accesso, in assenza di una motivazione specifica e concreta.
Il diritto di accesso è soggetto a bilanciamento con:
- esigenze di riservatezza, segreto industriale e commerciale (art. 35, comma 4, D.Lgs. 36/2023);
- tutela di interessi pubblici essenziali.
Tuttavia, la prevalenza dell’interesse difensivo è stata ribadita anche in presenza di documenti contenenti informazioni riservate, rispetto alle quali possono essere oscurati solo i dati strettamente segreti e non le informazioni necessarie alla tutela della posizione giuridica.
Il secondo classificato è titolare di un interesse differenziato rispetto alla generalità dei consociati: in caso di grave inadempimento dell’aggiudicatario, può aspirare allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara. La giurisprudenza qualifica questo interesse come legittimo, concreto e attuale.
Le amministrazioni sono chiamate a:
✅ motivare puntualmente ogni diniego, specificando in concreto i motivi di riservatezza;
✅ consentire l’accesso anche agli atti endo-procedimentali, se funzionali alla verifica della regolarità esecutiva;
✅ garantire comunque la tutela di segreti tecnici e commerciali con l’oscuramento selettivo delle informazioni.
Esempi pratici
Esempio 1: verifica penali contrattuali
Una stazione appaltante commina penali all’aggiudicatario per ritardi. Il secondo classificato può chiedere copia dei verbali di verifica per valutare se proporre ricorso per subentro.
Esempio 2: segnalazioni dei detenuti
In un servizio penitenziario, segnalazioni interne documentano la non conformità del servizio. Il concorrente escluso può accedere a tali atti per promuovere azioni a tutela dei propri interessi.
Esempio 3: offerta tecnica non rispettata
L’offerta tecnica prevedeva specifici standard qualitativi. Il secondo classificato può chiedere la documentazione sulle verifiche per dimostrare il mancato rispetto e chiedere la risoluzione.
La sentenza n. 410/2025 rappresenta un importante tassello nell’evoluzione del diritto di accesso, rafforzando la trasparenza e la responsabilizzazione delle stazioni appaltanti nella gestione della fase esecutiva dei contratti pubblici.
Le amministrazioni dovranno porre attenzione alle richieste provenienti dai secondi classificati, evitando dinieghi pretestuosi e bilanciando correttamente riservatezza e diritto alla tutela giurisdizionale. Si conferma così la centralità del diritto di accesso come strumento di effettività della tutela e di controllo diffuso sulla regolarità della spesa pubblica.
