Tra proporzionalità, parità di trattamento e libertà di formulazione dell’offerta.
Di Luca Leccisotti
Il dibattito sull’ampiezza e sulla forma dell’offerta tecnica non è affatto marginale nel sistema degli appalti pubblici. Esso riflette una tensione strutturale tra la necessità di garantire un confronto leale e ordinato fra operatori economici e l’esigenza, di pari rango, di assicurare piena libertà di espressione progettuale e concorrenziale. Nel diritto dei contratti pubblici, il principio di proporzionalità funge da bussola interpretativa per risolvere tale tensione. Tuttavia, come spesso accade, la disciplina positiva non fornisce risposte puntuali, lasciando che sia la giurisprudenza a definire i confini applicativi del principio.
L’ordinamento italiano, e in particolare il nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 36/2023, non prevede alcuna disposizione di rango primario che imponga limiti quantitativi o dimensionali alla redazione dell’offerta tecnica. Il legislatore ha preferito mantenere un quadro elastico, fondato sull’autonomia regolatoria della stazione appaltante e sul principio di proporzionalità, ora codificato tra i principi generali all’articolo 2. Ciò significa che l’amministrazione può fissare limiti formali o dimensionali, ma solo quando ciò risulti funzionale alla par condicio e alla valutabilità comparativa delle offerte, e sempre nel rispetto del principio di ragionevolezza.
Il Consiglio di Stato ha più volte ribadito che i limiti quantitativi non devono mai tradursi in un ostacolo irragionevole alla partecipazione o nella restrizione ingiustificata della libertà tecnica dell’offerente. In particolare, la giurisprudenza più recente (Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 9089 del 2023) ha chiarito che i vincoli di formato e lunghezza possono essere legittimi soltanto se rispondono a esigenze di uniformità valutativa e non alterano l’essenza del confronto concorrenziale. Si tratta di una posizione di equilibrio che intende preservare la libertà espressiva dell’operatore economico, ma al tempo stesso salvaguardare l’efficienza e la trasparenza del processo valutativo.
Un punto di svolta si rinviene anche nella giurisprudenza amministrativa di primo grado. Diversi TAR (fra cui TAR Lombardia, Milano, sez. I, sentenza n. 202/2024) hanno ritenuto illegittime le clausole che fissano limiti troppo stringenti, come ad esempio il numero massimo di pagine o la dimensione in megabyte dei file, qualora tali limiti non siano giustificati da esigenze oggettive. In tali casi, la sanzione dell’esclusione dell’offerta appare sproporzionata, poiché la violazione di un limite meramente formale non incide sulla sostanza della proposta tecnica. L’orientamento appare coerente con l’articolo 10 del d.lgs. 36/2023, che valorizza il principio di risultato, richiedendo che la procedura di gara sia strutturata in modo da massimizzare l’efficacia della spesa pubblica, non da appesantirla di vincoli formalistici.
L’assenza di un limite normativo non significa, tuttavia, totale libertà delle imprese. Le stazioni appaltanti possono e devono esercitare un potere regolatorio nella predisposizione della lex specialis, stabilendo criteri di presentazione dell’offerta idonei a garantire la comparabilità e l’imparzialità della valutazione. La giurisprudenza, tuttavia, pone due condizioni inderogabili: la motivazione della scelta regolatoria e la proporzionalità del vincolo. In altre parole, l’amministrazione non può introdurre limiti meramente estetici o convenzionali, ma deve esplicitare le ragioni tecniche o organizzative che rendono necessario un certo formato. In mancanza di tali motivazioni, la clausola può essere disapplicata o annullata, in quanto contraria ai principi del Codice.
Sul piano sostanziale, la questione dei limiti dimensionali dell’offerta si collega strettamente alla funzione della commissione di gara e al potere valutativo dei commissari. Il nuovo Codice, all’articolo 93, riconosce ampio margine di discrezionalità tecnica nella valutazione delle offerte, ma la esercita entro confini metodologici chiari: trasparenza, oggettività e verificabilità. Ne consegue che ogni regola che limiti la possibilità per la commissione di esaminare nel merito le soluzioni tecniche proposte, imponendo vincoli formali non giustificati, si pone in contrasto con la ratio stessa del sistema.
Il principio di proporzionalità, evocato dall’articolo 2 del Codice, assume qui una funzione di controllo preventivo dell’eccesso di potere regolamentare. Esso impone un equilibrio tra il fine perseguito (semplificazione, comparabilità) e il mezzo utilizzato (limitazione della forma dell’offerta). Se il mezzo eccede il fine, il limite è illegittimo. Tale impostazione è coerente con la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, secondo cui le prescrizioni formali non possono tradursi in ostacoli non proporzionati alla concorrenza, specialmente nei settori regolati da direttive armonizzate (v. CGUE, sentenza 11 maggio 2017, causa C-131/16, Archus e Gama).
Non mancano, tuttavia, casi in cui la limitazione dimensionale risulta giustificata. In gare di progettazione o di servizi intellettuali, dove la qualità dell’offerta si misura sulla chiarezza e sulla capacità di sintesi, la stazione appaltante può legittimamente fissare un numero massimo di pagine per evitare eccessi di prolissità e assicurare parità di trattamento. In tali circostanze, la clausola limitativa non è espressione di formalismo, ma di una scelta organizzativa proporzionata, volta a garantire uniformità nella valutazione. La differenza tra clausola legittima e illegittima risiede, ancora una volta, nella motivazione e nella coerenza con l’oggetto del contratto.
Particolarmente interessante è l’approccio seguito dai TAR nell’analisi dei casi di superamento dei limiti imposti. L’orientamento prevalente ritiene che la violazione di un limite formale non possa determinare automaticamente l’esclusione, se l’eccesso non incide sulla comparabilità delle offerte. Si tratta di una forma di “principio di tolleranza”, che trae fondamento dal principio di favor partecipationis. In questa prospettiva, il formalismo non è mai un valore in sé, ma solo se funzionale alla sostanza. Tale impostazione, oltre ad essere coerente con il principio del risultato, evita che la gestione delle gare si trasformi in un esercizio di rigidità burocratica.
Il ruolo del RUP emerge anche in questa materia come punto di equilibrio tra disciplina e ragionevolezza. È il RUP, infatti, a definire — o a proporre alla stazione appaltante — i criteri formali dell’offerta, valutando se la loro introduzione sia effettivamente necessaria. La responsabilità del RUP si estende, dunque, non solo all’osservanza delle regole, ma anche alla loro qualità. Una clausola che limiti eccessivamente la libertà di formulazione dell’offerta può essere considerata segno di scarsa qualità regolatoria, e il RUP, quale garante della correttezza e dell’efficacia del procedimento, deve prevenirne l’inserimento o proporne la revisione.
La logica del nuovo Codice è chiara: ogni regola deve avere un senso operativo. L’articolo 1, comma 4, ribadisce che il principio del risultato prevale sulle interpretazioni formalistiche. Il rispetto delle regole procedurali è funzionale al conseguimento del risultato, non il contrario. Applicato al tema dei limiti dimensionali, ciò significa che la forma dell’offerta non deve mai diventare un fine in sé, ma un mezzo per consentire una valutazione più efficace e comparabile.
La giurisprudenza ha inoltre chiarito che, qualora la lex specialis imponga limiti di formato, la loro interpretazione deve essere sempre conforme al principio di ragionevolezza. Così, ad esempio, se la gara prevede un numero massimo di dieci pagine per la relazione tecnica, un’offerta di undici pagine non può essere esclusa se l’eccesso è marginale e non comporta un vantaggio competitivo. Tale approccio, espresso da numerose decisioni (TAR Lazio, Roma, sez. II, sentenza n. 2859 del 2024; TAR Campania, Napoli, sez. I, sentenza n. 1195 del 2024), conferma una visione sostanzialista del diritto dei contratti pubblici, orientata a privilegiare il merito sulla forma.
L’ANAC, nel suo atto di indirizzo del 2024 dedicato alle “Indicazioni operative per la redazione delle offerte tecniche”, ha condiviso questa impostazione, invitando le amministrazioni a evitare prescrizioni meramente formali, e a privilegiare la chiarezza, la tracciabilità e la coerenza dei contenuti. L’Autorità sottolinea che la qualità della valutazione non dipende dalla lunghezza del documento, ma dalla capacità della commissione di applicare criteri oggettivi e predeterminati. Anche in questo caso, il principio di proporzionalità si conferma il filo conduttore dell’intero sistema.
Da un punto di vista più generale, il tema dei limiti dimensionali dell’offerta rappresenta un banco di prova per l’effettività del principio del risultato e per la modernità del diritto amministrativo. L’idea di fondo del nuovo Codice è quella di superare la cultura del formalismo e di orientare l’azione amministrativa verso la sostanza degli esiti. Tuttavia, la prassi amministrativa dimostra che l’equilibrio non è ancora pienamente raggiunto. Persistono gare in cui la rigidità delle regole formali prevale sul contenuto tecnico, così come persistono contenziosi fondati su irregolarità minime prive di rilievo sostanziale.
L’evoluzione del sistema, dunque, richiede un salto culturale. L’amministrazione pubblica deve imparare a distinguere tra forma e sostanza, tra irregolarità sanabili e vizi sostanziali. Il principio di proporzionalità, letto in combinazione con quello di risultato, diventa lo strumento per operare questa distinzione. Ciò comporta una rinnovata attenzione alla fase di redazione dei documenti di gara, alla formazione dei RUP e alla qualità regolatoria complessiva delle stazioni appaltanti.
Sul piano critico, si può osservare che la giurisprudenza, pur avendo compiuto passi avanti notevoli, continua a oscillare tra formalismo e sostanzialismo. L’auspicio, anche dottrinale, è che si consolidi un orientamento univoco capace di valorizzare la libertà concorrenziale senza compromettere la par condicio. Le stazioni appaltanti dovrebbero adottare modelli di disciplinare in cui ogni limite formale sia motivato da esigenze oggettive di comparabilità, e non da consuetudini burocratiche. In prospettiva evolutiva, sarebbe auspicabile che l’ANAC, o il legislatore in sede di ulteriore correttivo, introducesse linee guida uniformi per la redazione delle offerte tecniche, non nel senso di standardizzarne la forma, ma di armonizzare i criteri di valutazione, lasciando alle imprese la libertà di espressione progettuale.
In definitiva, la dimensione dell’offerta tecnica non è una questione di centimetri o di pagine, ma di equilibrio tra libertà e ordine, tra creatività e controllo. Nel diritto dei contratti pubblici contemporaneo, la sostanza deve tornare ad avere il primato sulla forma, e la qualità della valutazione deve prevalere sulla quantità della documentazione. Solo così la gara pubblica potrà davvero misurarsi sul terreno dell’innovazione e dell’efficienza, restituendo pienamente il senso del principio del risultato che permea l’intero impianto del d.lgs. 36/2023.
