L’aggiudicazione “condizionata” in caso di malfunzionamento del sistema.
Di Luca Leccisotti
L’introduzione del Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE), oggi nella sua versione “2.0”, rappresenta una delle innovazioni più rilevanti del d.lgs. 36/2023. Esso costituisce lo strumento cardine del nuovo sistema di qualificazione e verifica dei requisiti di partecipazione alle gare, in attuazione del principio di digitalizzazione integrale del ciclo di vita del contratto pubblico. Tuttavia, come spesso accade nei processi di transizione tecnologica, la piena operatività dello strumento si è accompagnata a difficoltà applicative e a episodi di malfunzionamento tecnico che hanno posto alle stazioni appaltanti e ai RUP questioni di non poco rilievo.
Proprio in tale contesto si inserisce il recente parere dell’ANAC del 2024, che ha affrontato il problema della legittimità dell’aggiudicazione disposta in presenza di un malfunzionamento temporaneo del FVOE. L’Autorità, pur ribadendo la centralità della verifica telematica dei requisiti, ha riconosciuto che in casi eccezionali, e purché adeguatamente motivati, l’amministrazione può procedere all’aggiudicazione anche in assenza del completamento della verifica digitale, facendo ricorso a modalità alternative di controllo e inserendo una clausola risolutiva espressa nel contratto, ai sensi dell’articolo 17 del Codice.
La questione è di particolare interesse perché tocca un nodo cruciale del nuovo impianto normativo: il rapporto tra digitalizzazione procedimentale e principio di continuità dell’azione amministrativa. La digitalizzazione, infatti, non è un valore in sé, ma uno strumento funzionale al buon andamento e all’efficienza. La sospensione indefinita di una procedura per un mero blocco tecnico violerebbe lo stesso principio di risultato che ispira l’intero Codice. Da qui la necessità di trovare un punto di equilibrio tra certezza informatica e funzionalità amministrativa.
L’articolo 17 del d.lgs. 36/2023 offre la chiave di lettura più efficace. Come noto, tale disposizione consente alla stazione appaltante di procedere all’aggiudicazione “sotto condizione risolutiva” quando la verifica dei requisiti non sia ancora completata, purché la clausola di risoluzione sia inserita nel contratto e la verifica venga poi ultimata con esito positivo. In sostanza, il legislatore ha inteso evitare che la rigidità procedurale blocchi la conclusione della gara, garantendo al tempo stesso la legalità sostanziale attraverso un controllo ex post.
Il parere ANAC ha chiarito che il malfunzionamento del FVOE rientra a pieno titolo tra le ipotesi che giustificano l’applicazione dell’articolo 17, poiché si tratta di un evento non imputabile né all’amministrazione né all’operatore economico, idoneo a impedire temporaneamente il completamento delle verifiche. L’Autorità ha tuttavia precisato che l’aggiudicazione può avvenire solo se il RUP attesti formalmente la causa tecnica del malfunzionamento e documenti le misure alternative adottate per garantire la regolarità della procedura.
Dal punto di vista sistematico, la posizione dell’ANAC si colloca nel solco di una giurisprudenza amministrativa che da tempo valorizza il principio di strumentalità delle forme. Il Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 19 marzo 2024, n. 2556, ha affermato che “la verifica dei requisiti, pur essendo fase necessaria del procedimento di gara, non costituisce adempimento insuperabile quando la stazione appaltante sia in grado di acquisire con altri mezzi le medesime informazioni, garantendo l’affidabilità dell’aggiudicatario”. Tale pronuncia conferma che l’obiettivo del legislatore non è quello di introdurre vincoli formali, ma di assicurare la correttezza sostanziale della scelta.
Il FVOE, in questa prospettiva, non è un fine, ma uno strumento di semplificazione e di trasparenza. Esso consente la verifica automatica dei requisiti di ordine generale, tecnico e professionale mediante l’interconnessione delle banche dati delle pubbliche amministrazioni. Tuttavia, la sua temporanea indisponibilità non può paralizzare il procedimento di gara, pena la violazione dei principi di tempestività e proporzionalità. L’amministrazione ha il dovere di perseguire il risultato pubblico con i mezzi a disposizione, evitando ritardi ingiustificati.
È interessante notare come l’ANAC, nel medesimo parere, abbia richiamato il principio di proporzionalità tecnica, inteso come criterio di bilanciamento tra la gravità dell’irregolarità tecnica e le conseguenze sul procedimento. Il blocco di un sistema informatico, se di breve durata e documentato, non può giustificare l’annullamento di un’intera procedura, né la sospensione sine die dell’aggiudicazione. L’amministrazione deve valutare caso per caso se la carenza possa essere colmata con verifiche alternative, come richieste dirette agli enti certificatori o all’operatore economico stesso.
La Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per il Lazio, sentenza n. 214/2024, ha affrontato un caso analogo, relativo a un appalto di forniture informatiche aggiudicato con verifiche parziali a causa di un blocco del portale FVOE. Il giudice contabile ha escluso la responsabilità amministrativa del RUP, ritenendo che la decisione di procedere all’aggiudicazione fosse giustificata dall’urgenza dell’intervento e dalla successiva regolarizzazione della verifica. La Corte ha tuttavia ammonito che l’amministrazione deve sempre garantire la tracciabilità delle operazioni e la conservazione digitale della documentazione sostitutiva.
La ratio di queste pronunce è evidente: il principio di legalità amministrativa non può essere interpretato in modo tale da compromettere il principio di efficienza. Il diritto amministrativo contemporaneo non è più un diritto dell’inerzia, ma un diritto dell’azione responsabile. È in questo senso che il nuovo Codice dei contratti pubblici deve essere letto: come un sistema che premia l’iniziativa ragionevole del RUP e la capacità dell’amministrazione di gestire gli imprevisti in modo proporzionato e trasparente.
L’articolo 225 del Codice impone alle stazioni appaltanti di utilizzare piattaforme digitali certificate per tutte le fasi del ciclo di vita del contratto. Tuttavia, lo stesso articolo riconosce la possibilità di ricorrere a “soluzioni temporanee di emergenza” in caso di indisponibilità dei sistemi centrali, purché sia garantita la successiva integrazione dei dati. Si tratta di una clausola di salvaguardia coerente con il principio di continuità dell’azione amministrativa, codificato all’articolo 1, comma 4, del Codice, e con la giurisprudenza costituzionale che ne ha sancito la natura di principio generale dell’ordinamento.
Un punto particolarmente delicato riguarda la responsabilità del RUP e del dirigente in caso di aggiudicazione “in deroga”. Il parere ANAC sottolinea che tale decisione deve essere assunta con atto motivato, previa attestazione dell’impossibilità tecnica di completare la verifica digitale. In caso contrario, l’aggiudicazione potrebbe essere considerata illegittima e dar luogo a responsabilità disciplinare o contabile. L’Autorità raccomanda inoltre di informare tempestivamente l’ANAC stessa e la piattaforma nazionale, al fine di consentire il monitoraggio delle anomalie tecniche.
L’istituto dell’aggiudicazione condizionata in presenza di malfunzionamenti del FVOE si inserisce, dunque, in una logica di equilibrio tra certezza informatica e legalità sostanziale. Da un lato, la digitalizzazione costituisce garanzia di imparzialità, tracciabilità e sicurezza; dall’altro, la rigidità tecnologica non può tradursi in inefficienza o in violazione del principio di economicità. Il Codice del 2023, con il suo impianto ispirato alla fiducia e al risultato, richiede ai RUP non di applicare meccanicamente le regole, ma di interpretarle alla luce del contesto e dell’interesse pubblico concreto.
La dottrina più recente ha definito questo approccio come “amministrazione adattiva”, in cui la tecnologia non sostituisce la discrezionalità, ma la guida verso soluzioni proporzionate e motivate. L’obiettivo è costruire una pubblica amministrazione capace di agire, non di attendere; di risolvere, non di sospendere. La digitalizzazione è un mezzo per rendere il diritto amministrativo più trasparente e prevedibile, non un vincolo di paralisi automatica.
In prospettiva comparata, va ricordato che anche altri ordinamenti europei hanno affrontato problematiche simili. In Francia, ad esempio, il Conseil d’État (sentenza del 10 maggio 2023, n. 465821) ha ammesso la validità di un’aggiudicazione disposta in presenza di guasto del sistema “PLACE”, purché l’amministrazione dimostri di aver adottato misure ragionevoli per verificare i requisiti. Analogamente, in Spagna, la Ley de Contratos del Sector Público prevede espressamente la possibilità di “procedimientos sustitutivos” in caso di fallimento dei sistemi telematici, purché sia garantita la tracciabilità e la neutralità della decisione.
Sotto il profilo operativo, per i RUP e le stazioni appaltanti italiane si impone una regola di condotta chiara: in caso di malfunzionamento del FVOE, l’amministrazione deve documentare l’evento, adottare misure alternative di verifica (come richieste dirette agli enti certificatori o accessi manuali alle banche dati) e procedere all’aggiudicazione solo se la regolarità sostanziale dell’operatore risulta comunque accertata. Una volta ripristinato il sistema, la verifica deve essere completata e inserita nel fascicolo digitale.
Le osservazioni critiche su questa impostazione non mancano. Alcuni interpreti hanno espresso timori circa il rischio di “normalizzazione” dell’eccezione, paventando che l’uso frequente della clausola risolutiva possa indebolire il presidio di legalità garantito dal FVOE. È pertanto essenziale che l’uso di tale meccanismo resti confinato a ipotesi effettivamente straordinarie, con obbligo di comunicazione e tracciabilità. Un’eccessiva tolleranza potrebbe alimentare prassi elusive, in contrasto con la ratio di digitalizzazione integrale voluta dal legislatore.
In chiave propositiva, si può suggerire che l’ANAC, d’intesa con AgID e il MIT, istituisca un registro nazionale dei malfunzionamenti del FVOE, accessibile alle stazioni appaltanti, nel quale segnalare le interruzioni di servizio e le relative misure correttive. Ciò permetterebbe di distinguere i casi effettivamente giustificati da quelli riconducibili a inefficienze organizzative. Inoltre, sarebbe opportuno introdurre un sistema di “backup automatico” che consenta alle amministrazioni di accedere a una copia temporanea dei dati essenziali, evitando la sospensione delle gare.
In conclusione, la disciplina dell’aggiudicazione in presenza di malfunzionamenti del FVOE segna il passaggio da una logica di vincolo a una logica di responsabilità. Il nuovo Codice dei contratti pubblici non impone alla pubblica amministrazione di obbedire a procedure automatiche, ma le chiede di esercitare una discrezionalità consapevole, orientata al risultato e fondata sulla fiducia. Il RUP, in questo contesto, non è un mero esecutore di algoritmi, ma un interprete del principio di buon andamento in chiave tecnologica. È su questa maturità amministrativa che si misura oggi la vera efficienza digitale dello Stato.
