Di Luca Leccisotti
L’architettura del d.lgs. 36/2023 assegna alla garanzia provvisoria una funzione di presidio sostanziale della serietà dell’offerta e della lealtà della competizione. L’art. 106, nel solco dell’art. 93 del d.lgs. 50/2016, recita in forma indicativa («l’offerta è corredata»), segnalando che la costituzione della garanzia non rappresenta un onere accessorio, ma un adempimento legale connaturato alla validità stessa dell’offerta. Da qui discende che l’assenza della garanzia provvisoria non costruisce una causa atipica di esclusione, bensì constata la non esistenza di un’offerta completa ai sensi di legge, con riflessi immediati sul piano dell’ammissione alla gara. Il diritto vivente più recente, con Cons. Stato, Sez. V, 14 maggio 2025, n. 4036, ribadisce tale conclusione in termini non equivoci, qualificando la garanzia provvisoria come «adempimento doveroso» e riaffermando l’infungibilità rispetto alla garanzia definitiva, che presidia l’esecuzione, non la fase genetica del rapporto. L’assenza della provvisoria legittima l’esclusione senza violare il principio di tassatività; non è ammesso il soccorso istruttorio per sanare a posteriori ciò che incide sulla struttura dell’offerta. La decisione evidenzia altresì la continuità lessicale tra l’art. 93 del d.lgs. 50/2016 e l’art. 106 del d.lgs. 36/2023 (uso dell’indicativo presente «l’offerta è corredata») quale indice di obbligatorietà dell’adempimento, secondo il canone di drafting normativo stabilizzato.
Questa impostazione assume un rilievo pratico considerevole per i RUP. In fase di progettazione della gara, la lex specialis deve esplicitare misura, forma e durata della garanzia provvisoria, prevedere le eventuali riduzioni consentite e richiedere clausole di escutibilità coerenti col disegno legale. La specificazione regolativa non crea l’obbligo (che discende dalla legge), ma lo rende intelligibile e facilmente verificabile. In sede di gestione telematica, è cruciale che la piattaforma non consenta l’invio della busta amministrativa priva del documento fideiussorio (alert bloccante), per evitare sia esclusioni tardive sia contenziosi alimentati da fraintendimenti sulla “tollerabilità” dell’omissione.
La tassatività delle cause di esclusione non è smentita da questa lettura: non si introduce in via pretoria una nuova causa, ma si prende atto che l’oggetto “offerta” non è giuridicamente completo senza l’elemento legale della garanzia provvisoria. La par condicio reclama che tutti i concorrenti assumano ex ante lo stesso rischio – quello di mancata stipula per fatto proprio – e non lo acquistino ex post, modulando strategicamente il costo della fideiussione alla luce dell’andamento della gara. Anche per questo la giurisprudenza nega l’operatività del soccorso istruttorio, costruito per chiarire o integrare carenze non essenziali e non per “aggiungere” componenti costitutive dell’offerta.
L’argomento, talora agitato in difesa dell’operatore, secondo cui la presentazione della garanzia definitiva vale a “coprire” l’omissione della provvisoria, non regge per ragioni sistematiche e funzionali. Le due garanzie presidiano ambiti diversi (pre‑contrattuale vs esecutivo), con logiche di rischio e di responsabilità disomogenee; ammettere l’equivalenza significherebbe lasciare sguarnita proprio la fase in cui l’amministrazione è più esposta (tra proposta di aggiudicazione e stipula), moltiplicando i costi di transazione in caso di defezione del primo graduato.
Per i RUP, la tecnica di verbalizzazione è decisiva: all’apertura delle buste amministrative va dato atto in modo espresso della presenza/assenza della garanzia, della sua misura, della validità temporale, della riconducibilità soggettiva (poteri di firma del garante) e della conformità formale (clausole standard, rinunce richieste). In caso di omissione, la motivazione dell’esclusione dovrà richiamare l’art. 106, il principio di tassatività nella sua corretta lettura (assenza di elemento strutturale dell’offerta) e l’arresto di legittimità che qualifica la garanzia come adempimento doveroso, segnalando la non praticabilità del soccorso. Il riferimento a Cons. Stato n. 4036/2025 rafforza l’assetto motivazionale anche in previsione del verosimile ricorso.
Due scenari applicativi evidenziano la posta in gioco. Primo: procedura su piattaforma MEPA che consente l’upload dell’offerta senza allegato fideiussorio per un temporaneo disservizio. La regola non cambia: l’onere di vigilanza sull’invio completo ricade sull’offerente; il malfunzionamento va documentato, ma non giustifica l’assenza, se non nei rari casi in cui la stazione appaltante, per causa a sé imputabile, abbia indotto in errore i partecipanti. Secondo: bando che prevede riduzioni della provvisoria in presenza di determinate certificazioni; il concorrente invoca l’azzeramento della misura: l’abbattimento totale è ammissibile solo se riconducibile a previsione legale o regolatoria coerente; altrimenti, si tratta di un’inammissibile neutralizzazione dell’adempimento.
Nel giudizio di anomalia, la presenza della garanzia è irrilevante; la sua assenza impedisce semplicemente di varcare la soglia istruttoria. Nel raccordo con l’art. 17 (sequenza proposta‑verifiche‑aggiudicazione), l’anticipazione dell’aggiudicazione prima delle verifiche non può essere “curata” con l’acquisizione tardiva della provvisoria: la legalità della sequenza richiede una corretta chiusura delle verifiche e, se l’ente è incappato nell’errore, la buona convalida tempestiva, come insegna giurisprudenza recente sul punto.
La morale amministrativa è elementare: regole chiare, controlli ex ante, coerenza piattaforma‑atti. La garanzia provvisoria non è un orpello formale, ma la prova che il gioco competitivo è serio per tutti sin dall’inizio. E quando la regola è uguale per tutti, anche il contenzioso si riduce alla fisiologia.
