Natura endoprocedimentale della proposta, tempi del controllo e riflessi sul contenzioso alla luce dell’art. 17 del Codice 2023.
Di Luca Leccisotti
1. Introduzione. Il discrimine tra proposta e aggiudicazione nell’era del FVOE
Nel Codice dei contratti pubblici del 2023 la sequenza procedimentale è stata razionalizzata attorno a una regola semplice: l’aggiudicazione è l’atto che conclude la fase di scelta del contraente dopo la verifica positiva dei requisiti del primo graduato; tutto ciò che precede – ivi compresa la proposta di aggiudicazione – resta sul piano endoprocedimentale e, come tale, è privo di autonoma lesività. La sequenza non è un dettaglio nominalistico: governa i tempi (stand still e stipula), incide sulla tutela giurisdizionale (impugnabilità/termini) e mette in tensione, non di rado, il principio del risultato con la necessità di presidiare la legalità sostanziale dei requisiti.
Una recente decisione del giudice amministrativo ha rimarcato il punto, prendendo spunto da un caso in cui la stazione appaltante aveva adottato un atto denominato «proposta di aggiudicazione», ma ambiguamente formulato. Il Tribunale ha ricondotto quell’atto alla sua natura non provvedimentale, ribadendo che solo l’aggiudicazione successiva al controllo positivo dei requisiti è idonea a produrre effetti lesivi verso i terzi concorrenti. Il quadro, in controluce, segnala una esigenza di scrittura amministrativa più precisa e di allineamento organizzativo con l’architettura del Codice.
2. La norma‑cardine: art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023
La disposizione‑chiave stabilisce che la stazione appaltante «dispone l’aggiudicazione dopo aver effettuato positivamente il controllo dei requisiti in capo all’aggiudicatario; successivamente il contratto può essere stipulato oppure può essere iniziata l’esecuzione in via d’urgenza». La norma colloca la verifica come condizione logica e cronologica dell’aggiudicazione; l’esecuzione anticipata è evento successivo e, per definizione, eccezionale.
Il significato sistemico è duplice. Da un lato, il FVOE diventa la dorsale della verifica: l’esito positivo delle interrogazioni è il presupposto per passare dalla proposta all’aggiudicazione. Dall’altro, il legislatore spezza ogni residua ambiguità derivata dal previgente codice, in cui la stratificazione di atti («proposta», «approvazione della proposta», «aggiudicazione») e la distinzione tra aggiudicazione provvisoria e definitiva alimentavano equivoci sulla lesività e sui termini processuali.
3. Proposta di aggiudicazione: atto endoprocedimentale non lesivo
La proposta è l’esito dell’istruttoria comparativa (valutazioni tecniche, attribuzione punteggi, graduatoria) e segnala il concorrente primo classificato. È un atto interno, rivolto a preparare la decisione finale, insuscettibile, di regola, di lesione immediata delle posizioni dei terzi. La lesività, infatti, si appunta sulla decisione di affidare l’appalto: la «proposta» non affida nulla, non abilita nulla, non consente nulla. Ne discende che il ricorso contro la proposta è inammissibile; la tutela si concentra contro l’aggiudicazione (o contro gli atti immediatamente lesivi a questa funzionalmente collegati).
L’ambiguità testuale non trasforma la natura dell’atto. Se una determina reca, nella parte motiva, formule lessicali improprie, ma nella parte dispositiva subordina espressamente l’efficacia alla verifica positiva dei requisiti e rinvia all’adozione della formale aggiudicazione, siamo pur sempre nell’orbita dell’atto endoprocedimentale. L’interpretazione si governa con gli artt. 1362 ss. c.c. e con il principio del risultato: si guarda alla funzione e al contenuto, non al nomen.
4. Verifica dei requisiti: natura, oggetto e tempi
La verificazione involge requisiti generali (cause escludenti ex artt. 94‑98), requisiti speciali tecnico‑professionali ed economico‑finanziari, nonché condizioni ulteriori imposte dalla lex specialis (ad es. CCNL, obblighi di sicurezza, iscrizioni). Il FVOE dovrebbe consentire un controllo automatizzato; nella pratica, la compiutezza degli esiti dipende dall’interoperabilità delle fonti (ANAC, Agenzia Entrate, CCIAA, casellario giudiziale, servizi per l’impiego, INPS/INAIL, casse edili).
Il tempo della verifica è ormai parametro qualitativo della stazione appaltante: dilatare indebitamente la fase di controllo significa congelare l’esito della gara, con riflessi su stand still, stipula e contabilità (impegni, cronoprogrammi). È qui che si percepisce la tensione tra risultato e completezza istruttoria: la prima pretende celerità; la seconda chiede accuratezza.
5. Il punto controverso: la “verifica postuma” alla luce del principio di risultato
Un segmento del diritto vivente ha teorizzato—per casi eccezionali—la possibilità di disporre l’aggiudicazione senza attendere il completamento di tutte le verifiche, quando ciò risulti strettamente funzionale al raggiungimento del risultato in tempi ragionevoli e quando i residui controlli non attengano a profili essenziali o non presentino elementi di criticità. In questa chiave, la stazione appaltante «chiude» la fase comparativa, individua l’aggiudicatario e subordina la stipula (o l’eventuale esecuzione anticipata) all’esito positivo dei riscontri mancanti, prevedendo, se del caso, una clausola risolutiva contrattuale.
Questa lettura, tuttavia, deve restare eccezionale e non ordinaria: il tenore di art. 17, comma 5, rimane il canone e posiziona la verifica prima dell’aggiudicazione. Il richiamo al principio del risultato non può legittimare prassi scorciatoie che svuotino la garanzia sostanziale dei requisiti. L’equilibrio—se cercato—va motivato con puntualità, circoscritto a profili marginali, e ancorato a rischi realmente presidiabili in sede contrattuale.
6. Impugnabilità degli atti e decorrenza dei termini
Se la proposta è atto endoprocedimentale, i termini di impugnazione decorrono dall’aggiudicazione e dagli atti ad essa connessi (comunicazione ex art. 90, pubblicazione legale, avviso in piattaforma). Gli atti interni che precedono – punteggi, verbali, determinazioni di approvazione della proposta – si contestano per relationem nell’impugnazione dell’aggiudicazione.
La chiarezza formale conta. Quando l’ente usa denominazioni ibride o ambigue, si espone a censure sulla certezza del dies a quo. Una buona prassi redazionale distingue nettamente: «proposta di aggiudicazione» (endoprocedimentale), «aggiudicazione» (provvedimento), «comunicazione di aggiudicazione» (atto di notizia). Evitare la vecchia diade «provvisoria/definitiva» riduce contenzioso inutile.
7. Stand still e stipula: perché la sequenza temporale tutela tutti
Lo stand still decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione. Se l’aggiudicazione fosse adottata prima della verifica, lo stand still scorrerebbe invano, perché la stipula resterebbe comunque inibita sino al completamento dei controlli; viceversa, rispettare la sequenza evita tempi morti e cristallizza meglio il quadro giuridico.
Quanto alla stipula, l’eccezione dell’esecuzione d’urgenza deve rimanere tale. Non è antitetica al canone della verifica, ma una valvola per situazioni straordinarie (servizi essenziali, sicurezza, calamità), da motivare con rigore e da accompagnare a cautele (garanzie, limite all’anticipazione delle prestazioni, clausola di recesso).
8. Il ruolo del FVOE: requisito di sistema e responsabilità attive
Il fascicolo è il mezzo per rendere veloce la verifica, non un fine in sé. Se la banca dati ritarda o non restituisce alcuni esiti (si pensi alla legge 68/1999, ai casellari o alle verifiche su regolarità di bilancio), la stazione appaltante non può derogare al presidio dei requisiti: deve sollecitare, rinnovare le interrogazioni, integrare l’istruttoria con richieste specifiche agli enti certificanti, e documentare ogni passaggio. Il principio di fiducia rende il dialogo leale, ma non sostituisce il dovere di controllo.
9. Natura e contenuto della motivazione negli atti della sequenza
La motivazione è l’argine che dà solidità alle scelte. Nella proposta vanno illustrati esiti della valutazione, ratio dell’attribuzione dei punteggi e graduatoria, senza anticipare statuizioni sull’affidamento. Nell’aggiudicazione occorre far constare espressamente l’esito positivo della verifica (o, nei casi eccezionali già detti, la chiara subordinazione della stipula). Ogni residua condizione va espressa con precisione: «è stato acquisito l’esito FVOE sui requisiti generali; è in corso il riscontro X, che non presenta elementi di criticità; la stipula è condizionata al suo esito positivo entro Y giorni».
Scritture apodittiche o stereotipate aprono varchi al sindacato giurisdizionale e minano la difendibilità dell’atto.
10. Effetti pratici sul contenzioso: focus su interesse a ricorrere e tutela cautelare
Se la «proposta» è non lesiva, il concorrente non può sollecitare misure cautelari ante aggiudicazione contro di essa. La tutela si concentra sull’aggiudicazione e sulla stipula. Ciò non lascia sguarnito l’interesse: la sospensione cautelare dell’aggiudicazione è il veicolo fisiologico. Peraltro, la distinzione nitida tra atti evita che i giudizi si trasformino in contenziosi a pezzi, con esiti distonici.
Dove l’ente avesse, in eccezione, adottato l’aggiudicazione prima del completamento dei controlli, sarà onere della PA dimostrare la ricorrenza dei presupposti di necessità e l’assenza di criticità nel residuo di verifica, pena l’esposizione a sospensione e annullamento dell’atto.
11. Una questione di metodo: allineare organizzazione e lessico
Molte disfunzioni nascono da inerzia organizzativa: modelli atti recuperati dal previgente codice, flussi interni non aggiornati, sovrapposizione di ruoli tra RUP, commissione e organo competente. Il lessico è la spia di questa asimmetria. Servono format chiari: «proposta della commissione», «presa d’atto e avvio verifica», «aggiudicazione dopo verifica». Allo stesso modo vanno sincronizzate le piattaforme: pubblicare in modo coerente il metadato dell’atto per non confondere operatori e giudici sul momento lesivo.
12. Un caso ricostruito per linee essenziali
Procedura aperta per appalto integrato. La commissione conclude i lavori e redige «proposta di aggiudicazione», assegnando il punteggio al primo graduato. L’organo competente adotta una determina che, nel dispositivo, «approva la proposta», avvia la verifica nel FVOE e «dichiara di aggiudicare» il contratto «salvo verifica dei requisiti». Un secondo classificato impugna la determina per lesività immediata. Il giudice qualifica l’atto come proposta non lesiva – in quanto subordinato alla verifica – e dichiara il ricorso inammissibile. L’ente, completata la verifica, adotta l’aggiudicazione. A quel punto, il secondo classificato ripropone le censure anche contro i punteggi. Il giudice affronta nel merito la doglianza: la tutela non è preclusa, è solo differita al momento corretto.
13. Eccezioni e linee rosse: quando la verifica non è differibile
Vi sono profili non differibili: cause di esclusione ex art. 94 (condanne, gravi illeciti professionali con elementi gravi, regolarità contributiva negativa), requisiti speciali essenziali che presentino criticità emerse in istruttoria. Qui l’aggiudicazione non può precedere il completamento della verifica: la tutela dell’interesse pubblico a contrarre con soggetti affidabili prevale sulla rapidità. Le deroghe che si sono viste nel diritto vivente hanno riguardato, di norma, residui documentali a basso rischio (es. attestazione già positiva in fase di gara e in corso di rinnovo formale, o conferma di un metadato già consolidato).
14. Conclusioni. Una regola di civiltà amministrativa
La distinzione tra proposta e aggiudicazione non è formalismo: è garanzia di buona amministrazione, tutela i terzi e rende prevedibili i tempi del ciclo del contratto. Il Codice del 2023 ha scelto la chiarezza: prima si verifica, poi si aggiudica; dopo, si stipula o, nei casi giustificati, si anticipa l’esecuzione. Ogni deviazione va motivata, circoscritta e presidiata da cautele.
Per RUP e stazioni appaltanti la sfida è organizzativa prima che giuridica: allineare processi, linguaggio e piattaforme, fare del FVOE un alleato e non un alibi, scrivere atti che non confondano i destinatari, governare il contenzioso con scelte nette e difendibili. Così, il principio del risultato non si traduce in superficialità e la legalità sostanziale non si congela in burocrazia: entrambi trovano una via comune nella buona tecnica dell’aggiudicazione.”
