Di Luca Leccisotti
1. Premessa: Il bilanciamento tra accesso e riservatezza negli appalti pubblici
Nel quadro normativo delineato dal D.Lgs. 36/2023, la disciplina dell’accesso agli atti di gara continua a rivestire una rilevanza fondamentale, configurandosi come strumento di garanzia dei principi di trasparenza, concorrenza e parità di trattamento. Tuttavia, l’esercizio del diritto di accesso si interseca inevitabilmente con la tutela della riservatezza, in particolare per quanto concerne la protezione dei segreti tecnici e commerciali degli operatori economici.
Il recente arresto giurisprudenziale del Tar Puglia, Bari, sez. II, sentenza 5 marzo 2025, n. 300, affronta con particolare precisione il tema della corretta modalità di gestione delle istanze di oscuramento proposte dagli operatori economici in sede di accesso agli atti, chiarendo i criteri ai quali le amministrazioni devono attenersi nella valutazione delle richieste di tutela della riservatezza.
2. Il quadro normativo di riferimento
La disciplina dell’accesso agli atti amministrativi è contenuta, in via generale, negli artt. 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241, mentre specifici riferimenti applicabili alla materia dei contratti pubblici sono rinvenibili negli artt. 35 e 36 del D.Lgs. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici).
In particolare:
- Articolo 35 – Reca la disciplina dell’accesso documentale e civico agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
- Articolo 36 – Regola il bilanciamento tra diritto di accesso e tutela degli interessi giuridicamente rilevanti, quali la riservatezza delle informazioni fornite dagli operatori economici.
A questi si affianca l’art. 98 del D.Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale), che sancisce la protezione dei segreti commerciali e tecnici, riconoscendoli come beni immateriali meritevoli di tutela.
3. Il principio generale: prevalenza dell’interesse difensivo
Secondo l’orientamento consolidato, l’esercizio del diritto di accesso trova un limite nella tutela della riservatezza di terzi, ma laddove l’istanza sia finalizzata alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante, in particolare di natura difensiva, quest’ultimo assume una posizione preminente.
La partecipazione ad una gara pubblica, come sottolineato anche dalla giurisprudenza amministrativa e dalla relazione illustrativa al D.Lgs. 36/2023, comporta infatti l’accettazione del rischio di una possibile pubblicizzazione dei contenuti dell’offerta, soprattutto in presenza di esigenze processuali.
4. L’istanza di oscuramento: contenuto minimo necessario
Il Tar Bari ha ribadito che un’istanza di oscuramento formulata da un operatore economico non può basarsi su mere affermazioni generiche, ma deve contenere:
- Una motivazione puntuale riferita specificamente ai dati e alle informazioni che si intendono sottrarre all’accesso.
- Una prova o allegazione concreta dell’effettiva esistenza di un segreto tecnico o commerciale, dimostrando come la divulgazione arrecherebbe un pregiudizio effettivo e concreto.
Laddove tali elementi manchino, la stazione appaltante non può accogliere la richiesta di oscuramento, in quanto ciò comporterebbe una compressione indebita del diritto di accesso.
5. Segreti tecnici e commerciali: nozione e prova
Ai sensi dell’art. 98 D.Lgs. 30/2005, sono considerati segreti tecnici e commerciali:
- Le informazioni aziendali riservate aventi valore economico.
- I dati protetti da misure ragionevoli di segretezza.
La prova dell’esistenza di tali segreti spetta all’operatore economico, che deve fornire elementi documentali precisi e non meramente assertivi.
6. Il ruolo della stazione appaltante
La stazione appaltante, ricevuta l’istanza di accesso e l’eventuale opposizione con richiesta di oscuramento:
- Deve effettuare un bilanciamento concreto tra l’interesse alla riservatezza e il diritto di difesa.
- È tenuta a motivare adeguatamente il provvedimento con cui eventualmente accoglie, respinge o parzialmente accoglie la richiesta di oscuramento.
Non è quindi sufficiente un’automatica adesione alle richieste dell’aggiudicatario: l’amministrazione deve procedere a una valutazione autonoma e sostanziale.
7. Accesso civico generalizzato e gare pubbliche
Particolare rilievo assume il fatto che, come chiarito dal Tar Bari e dalla relazione illustrativa al nuovo Codice, l’offerta risultata aggiudicataria diviene, per effetto dell’aggiudicazione, “documento di interesse pubblico”.
Conseguentemente, il contenuto dell’offerta può essere oggetto non solo di accesso documentale da parte dei concorrenti, ma anche di accesso civico generalizzato ai sensi del D.Lgs. 33/2013.
La scelta di partecipare a una gara pubblica comporta, quindi, l’accettazione implicita del rischio che l’offerta sia conosciuta da terzi, seppure nei limiti della tutela degli interessi sensibili.
8. Criticità applicative e problematiche aperte
8.1. La difficoltà di distinguere tra dati riservati e dati di interesse pubblico
Molte offerte tecniche contengono informazioni che possono apparire, sotto diversi profili, come strategiche per l’impresa concorrente, ma che, per l’amministrazione aggiudicatrice, sono essenziali per valutare l’affidabilità dell’offerta stessa.
8.2. Il rischio di abusi dell’oscuramento
Alcuni operatori economici formulano istanze di oscuramento in modo sistematico e generalizzato, nel tentativo di sottrarre al controllo pubblico intere sezioni delle proprie offerte. Tale comportamento è contrario alla ratio della normativa sull’accesso.
8.3. L’esigenza di linee guida uniformi
Si ravvisa la necessità di interventi applicativi o di linee guida da parte dell’ANAC o del Ministero delle Infrastrutture per:
- Definire parametri oggettivi di valutazione delle richieste di oscuramento.
- Assicurare omogeneità di trattamento da parte delle stazioni appaltanti.
9. Conclusioni operative
Alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale esaminato, possono enuclearsi i seguenti principi di indirizzo:
- L’istanza di oscuramento deve essere puntualmente motivata e supportata da prove concrete.
- L’amministrazione è tenuta a effettuare un autonomo bilanciamento tra diritto di accesso e diritto alla riservatezza.
- L’interesse difensivo dei concorrenti prevale, salvo casi di comprovata esistenza di segreti tecnici o commerciali.
- L’offerta aggiudicataria diventa documento di interesse pubblico e, pertanto, soggetta anche all’accesso civico generalizzato.
Il rispetto rigoroso di tali principi consente di assicurare un corretto equilibrio tra esigenze di trasparenza e tutela dei diritti privati, garantendo al contempo l’effettività della concorrenza e la piena tracciabilità delle decisioni amministrative nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica.
