Di Francesco De Santis
Ai sensi dell’articolo, comma 4, d.lgs. 66/2003, la durata dell’orario di lavoro non può superare la media delle quarantott’ore settimanali, comprensive del lavoro straordinario, calcolata con riferimento all’arco temporale di sei mesi.
Occorre precisare che nello scavalco cosiddetto di eccedenza, istituto utilizzano nei comuni con popolazione inferiore a 5000 abitanti, il lavoratore, pur restando legato al rapporto di impiego (a tempo pieno) con l’ente originario, svolge ulteriori prestazioni lavorative a favore di uno degli enti indicati dalla norma, in forza di autorizzazione dell’amministrazione di provenienza.
A differenza dello scavalco condiviso (art. 14 C.C.N.L. 2004 del personale del comparto Regioni e autonomie locali), lo scavalco di eccedenza comporta che l’attività si svolga fuori delle ore di lavoro ordinario, presso un altro ente, per un numero massimo di 12 ore, non potendosi superare le 48 ore settimanali (in pratica, 12 ore al di fuori dell’orario ordinario di 36 ore).
Tale istituto rappresenta una vistosa deroga al principio dell’unicità del rapporto di lavoro espresso dall’articolo 53 d.lgs. 165/2001.
La Corte dei Conti per la Puglia (delibera n. 80/2022/PAR) ha rilevato come la disposizione dell’art. 1, comma 557, L. 311/2004, prevedendo un rapporto di lavoro, che costituisce un unicum nel panorama del pubblico impiego, non può che operare nel rispetto dei requisiti e limiti previsti dall’ordinamento.
In ottemperanza al principio costituzionale di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione, secondo il parere del giudice contabile pugliese, è lasciata alla volontà e discrezionalità degli enti la decisione di utilizzare l’attività lavorativa del dipendente a tempo pieno di altra amministrazione, a condizione che siano presenti tutti i requisiti voluti dal legislatore.
Così come è discrezionale la valutazione di concedere l’autorizzazione laddove non arrechi pregiudizio al corretto e tempestivo svolgimento dell’attività presso l’ente di appartenenza e non interferisca con i compiti istituzionali, ferma restando la volontà del dipendente di prestare la propria attività presso enti diversi.
La retribuzione, a fronte di attività lavorativa ulteriore (anche di tipo differente), svolta presso un Comune con popolazione fino a 5000 abitanti (o negli altri enti previsti dalla normativa in oggetto) deve necessariamente rispettare i vincoli e i parametri stabiliti dai contratti collettivi di riferimento.
Pertanto, non può essere ritenuto conforme a legge, per i comuni con popolazione superiore ai cinquemila abitanti, servirsi dell’attività lavorativa svolta da dipendenti di altre amministrazioni locali, ai sensi e nei termini indicati dal cit. art. 1, comma 557, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (SRC UMB/129/2020/PAR).
Secondo l’ARAN «la possibilità di ricorrere ad un autonomo contratto di lavoro a tempo determinato, al di là dell’orario di obbligo già ripartito in sede di convenzione, pone dubbi di legittimità a causa dei vincoli di incompatibilità di più rapporti di lavoro in capo al medesimo soggetto contemporaneamente, ai sensi dell’art. 53 del D.lgs. n. 165/2001, facendo salva la sola particolare ipotesi di cui all’art. 1, comma 557, della legge n.311/2004» (RAL 1554 Orientamenti applicativi).
Invero, mentre nello scavalco c.d. condiviso il titolare del rapporto lavorativo resta il solo ente di provenienza, nello scavalco c.d. d’eccedenza il lavoratore, pur restando legato al rapporto d’impiego (a tempo pieno) con l’ente originario, svolge ulteriori prestazioni lavorative in favore di uno degli enti indicati dalla norma, in forza dell’autorizzazione data dall’Amministrazione di provenienza (cfr. Sezione Controllo Regione Molise 105/2016/PAR).
Infine a dir della Corte dei conti nella deliberazione in esame, con riguardo all’istituto de quo, la volontà del legislatore di introdurre una deroga al principio dell’esclusività del rapporto di lavoro a tempo pieno, mediante l’utilizzo di personale dipendente di altre amministrazioni locali, sarebbe scaturita dalla necessità di venire incontro agli enti di ridotte dimensioni, i quali, come noto, incontrano non poche difficoltà nello svolgimento delle proprie funzioni e nell’assunzione di personale.
Questo aspetto di “deroga al principio dell’unicità del rapporto di lavoro espresso dall’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001” – ricorda la Corte – era peraltro già stato messo in evidenza dal Consiglio di Stato con il parere n. 3764/2013, di conferma del precedente parere n. 2141/2005, e recepito in toto dal Ministero dell’Interno con la circolare n. 2 del 26 maggio 2014.
In conclusione per il Consiglio di Stato, con la disposizione de qua si intende consentire ai dipendenti degli Enti locali di svolgere, previa autorizzazione, attività lavorativa a favore di altri Enti locali, di piccole dimensioni ovvero associati tra loro, e ciò, non solo ai titolari di un rapporto di lavoro a tempo parziale, bensì anche ai titolari di un rapporto di lavoro a tempo pieno (parere cit. n. 2141/2005). In questo assetto, la seconda attività lavorativa del dipendente di altro ente può (rectius deve) avvenire in forza di un nuovo contratto di lavoro subordinato (a tempo parziale) o anche di un contratto di lavoro autonomo, sulla base di apposita autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza, in capo alla quale permane in ogni caso il rapporto di lavoro a tempo pieno, che quest’ultima continuerà a gestire in assoluta autonomia e senza alcuna modificazione o novazione, oggettiva o soggettiva, dello stesso.
