Di Luca Leccisotti
Nelle gare pubbliche c’è una tentazione operativa che torna ciclicamente, soprattutto quando la procedura è lineare e l’esito appare “scritto”: prendere il verbale della commissione (o del seggio di gara) come se fosse già aggiudicazione e procedere direttamente alla stipula. È una scorciatoia che sembra innocua, ma è giuridicamente sbagliata e, soprattutto, espone la stazione appaltante a un rischio strutturale: invertire il rapporto di presupposizione tra provvedimento di aggiudicazione e contratto. Il Consiglio di Stato, Sezione III, con sentenza n. 2228/2026, rimette ordine e chiarisce che il RUP deve sempre condurre la procedura a un provvedimento conclusivo espresso di aggiudicazione, previa verifica dei requisiti, prima di poter stipulare validamente.
Il punto non è formalistico. L’aggiudicazione, nel d.lgs. 36/2023, non è un atto meramente riproduttivo della proposta della commissione. È un provvedimento amministrativo con contenuto proprio, che incorpora un’istruttoria ulteriore e diversa rispetto alla valutazione comparativa delle offerte. La commissione (o il seggio) svolge una funzione essenzialmente tecnico-valutativa: attribuisce punteggi, verifica la coerenza dell’offerta con la lex specialis e formula una proposta di individuazione del concorrente migliore. Ma la responsabilità amministrativa della scelta finale e la “chiusura” del procedimento di evidenza pubblica competono al soggetto titolare della funzione provvedimentale, con il supporto del RUP. È qui che si colloca la differenza che la sentenza valorizza: il verbale di gara è un atto endoprocedimentale; l’aggiudicazione è l’atto conclusivo del procedimento, previsto dall’art. 17, comma 5, del Codice.
La sentenza affronta, in modo diretto, la questione della cosiddetta “aggiudicazione implicita”, cioè l’idea che la stipula del contratto, avvenuta in conformità alla proposta della commissione, possa valere come aggiudicazione anche in assenza di un provvedimento formale. Questa ricostruzione, talvolta accolta nella prassi difensiva, è respinta in termini concettuali dal Consiglio di Stato: il contratto costituisce espressione dell’autonomia negoziale della pubblica amministrazione, quindi di una capacità di agire ontologicamente diversa da quella pubblicistica che si esprime nel provvedimento di aggiudicazione. Il contratto, insomma, non può “sostituire” l’atto amministrativo che dovrebbe precederlo e legittimarlo, perché appartengono a piani diversi e presuppongono attività diverse.
Il valore pratico dell’arresto sta nel chiarire quale sia, oggi, la funzione essenziale del provvedimento di aggiudicazione. Non è l’atto che “prende atto dei punteggi”. È l’atto che cristallizza l’esito del procedimento dopo che la stazione appaltante ha svolto i controlli necessari a trasformare la proposta di gara in aggiudicazione efficace e stipulabile. In particolare, l’adozione dell’aggiudicazione è funzionale alla verifica del possesso dei requisiti dichiarati dal concorrente destinatario della proposta e alla verifica dell’assenza di cause di esclusione (sopravvenute o non rilevate), oltre ai controlli di regolarità tecnica e di conformità all’interesse pubblico. Qui il RUP svolge un ruolo centrale, anche mediante delega dell’istruttoria ai collaboratori: controlli, verifiche, eventuale subprocedimento di anomalia, acquisizione esiti, e solo dopo la predisposizione della proposta di determinazione/decisione di aggiudicazione.
Questa scansione non è un vezzo burocratico. È il presidio che impedisce due patologie tipiche.
La prima patologia è stipulare con un soggetto che, a valle dei controlli, risulti privo di requisiti o colpito da cause di esclusione. Se si salta l’aggiudicazione formale e si va “diretti a contratto”, si comprime o si annulla il tempo e lo spazio procedimentale per fare emergere tali criticità prima che l’amministrazione si vincoli negozialmente. Il risultato è un cortocircuito: l’ente entra in un rapporto contrattuale che potrebbe dover sciogliere o gestire in autotutela, con i costi e i rischi conseguenti.
La seconda patologia è il contenzioso “a valle” in cui l’amministrazione si ritrova a difendere un procedimento incompleto. La sentenza, infatti, riconosce che l’assenza del provvedimento di aggiudicazione è una violazione del corretto modus operandi, ma nel caso concreto dichiara le censure inammissibili o improcedibili perché non si è prodotto un effettivo pregiudizio per la parte ricorrente. Questo passaggio è importante perché molti lo interpretano come “tanto non succede nulla”. È l’esatto contrario: il Consiglio di Stato chiarisce che l’errore c’è e che la regola è un’altra; semplicemente, nel caso specifico, mancava la prova di un vantaggio concreto ottenibile dall’annullamento. In un altro caso, con esito negativo sui requisiti o con concreta chance di subentro, l’irregolarità diventerebbe micidiale.
Il messaggio per le stazioni appaltanti è, quindi, severo ma chiarissimo. Il verbale della commissione non è aggiudicazione. È proposta. E proprio perché è proposta, non esaurisce il segmento decisorio della procedura. Il RUP, e con lui l’organo competente alla decisione finale, devono assumersi la responsabilità amministrativa della scelta, chiudendo il procedimento con un provvedimento espresso che “certifica” l’avvenuta verifica dei requisiti e il corretto completamento dell’istruttoria. Solo dopo il provvedimento di aggiudicazione (e, naturalmente, dopo gli ulteriori adempimenti eventualmente richiesti dal Codice e dalla disciplina applicabile) il contratto può essere stipulato in modo coerente con la struttura pubblicistica dell’affidamento.
Sul piano operativo, la lezione si traduce in poche regole di igiene procedimentale che il RUP dovrebbe trattare come non negoziabili.
a) Non confondere proposta e decisione. La commissione valuta e propone; il RUP governa le verifiche e conduce all’atto conclusivo.
b) Non anticipare la stipula. La stipula non può diventare lo strumento con cui “si rende efficace” la scelta; deve essere la conseguenza di una scelta già perfezionata in forma pubblicistica.
c) Verifica requisiti prima, non dopo. La verifica non è un adempimento decorativo: è la ragione per cui l’aggiudicazione esiste come atto separato dal verbale.
d) Documentare la catena istruttoria. Il provvedimento di aggiudicazione deve rendere intellegibile che i controlli sono stati svolti e con esito coerente, perché è lì che si gioca la difendibilità dell’affidamento.
In conclusione, il principio che esce dalla sentenza n. 2228/2026 è un promemoria che vale più di mille manuali: la gara si chiude con un provvedimento di aggiudicazione, non con un verbale. E il contratto non può essere usato per “saltare” il provvedimento, perché il contratto vive su un piano diverso e presuppone che il procedimento amministrativo sia stato chiuso correttamente. Se si vuole velocità, la strada non è firmare prima: è istruire bene e decidere in modo formalmente e sostanzialmente corretto. Il resto è velocità apparente che, alla prima contestazione seria, si trasforma in ritardo, contenzioso e rischio.
