La prossimità non è un premio fedeltà per chi era già sul posto.
Di Luca Leccisotti
Le clausole territoriali negli appalti pubblici sono una di quelle creature normative nate con una finalità dichiaratamente virtuosa e immediatamente esposte, nella prassi, al rischio di diventare il contrario di ciò che dovrebbero essere. Il legislatore le introduce per favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese, per valorizzare la prossimità quando essa serve davvero all’efficiente gestione della prestazione, per evitare che il mercato venga sempre e solo conquistato dagli operatori più grandi, più strutturati, più capaci di presentarsi ovunque con la stessa forza organizzativa. Poi arriva la stazione appaltante creativa e trasforma la clausola di prossimità in una gara di radicamento territoriale pregresso: più sportelli hai già, più personale hai già, più punti prendi. In pratica, non si valuta l’offerta, si premia l’anagrafe locale dell’impresa.
Il parere di precontenzioso ANAC n. 244 del 24 giugno 2026 merita attenzione perché rimette ordine in un punto delicatissimo dell’art. 108, comma 7, del d.lgs. 36/2023. La norma consente alle stazioni appaltanti di introdurre criteri premiali diretti, da un lato, a favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese e, dall’altro, a valorizzare, per le prestazioni che dipendono dal principio di prossimità ai fini della loro efficiente gestione, l’affidamento a operatori economici dotati di sede operativa nell’ambito territoriale di riferimento. La disposizione, tuttavia, non autorizza qualunque vantaggio competitivo fondato sul territorio. Non consente di costruire criteri che selezionano il concorrente già insediato. Non permette di trasformare la prossimità in rendita.
Il punto centrale è questo: la clausola territoriale, se correttamente intesa, è uno strumento pro-concorrenziale. Serve ad ampliare l’accesso al mercato, non a restringerlo. Serve a riequilibrare la competizione in favore di operatori medio-piccoli che, in determinate prestazioni, possono garantire efficienza proprio grazie a una sede operativa vicina. Non serve, invece, a blindare il mercato locale in favore di chi già dispone di sportelli, personale, uffici, mezzi e relazioni organizzative nel territorio. Se il criterio premiale viene costruito in modo da attribuire un vantaggio decisivo agli operatori già radicati, la norma viene capovolta: da strumento di apertura diventa serratura.
ANAC chiarisce proprio questo equivoco. L’art. 108, comma 7, non protegge le posizioni di vantaggio acquisite dagli operatori già presenti nel territorio. Non è una norma a tutela del gestore uscente. Non è una medaglia per chi può dire “io c’ero già”. È, al contrario, una deroga mirata al principio generale di accesso al mercato, giustificata dalla necessità di promuovere pluralismo, partecipazione delle PMI ed efficienza della prestazione quando la prossimità sia effettivamente rilevante. Come ogni deroga, deve essere interpretata con rigore, proporzionalità e coerenza con la sua ratio. Usarla per favorire le imprese più strutturate significa fare esattamente il contrario di ciò che il legislatore ha inteso consentire.
La vicenda esaminata dall’Autorità riguarda una procedura per l’affidamento in concessione del servizio di riscossione delle entrate tributarie comunali. Un operatore economico interessato alla partecipazione ha contestato alcune clausole del disciplinare, ritenendole idonee a rendere la propria partecipazione meramente formale, se non addirittura sostanzialmente preclusa. Il nodo principale riguardava un sub-criterio di valutazione dell’offerta tecnica relativo ai rapporti con i contribuenti: la lex specialis premiava la rapidità di attivazione di uno sportello presso gli uffici comunali e attribuiva un ulteriore punteggio, fino a sei punti, in ragione della presenza di sportelli e personale dipendente già operativi sul territorio entro un raggio di settanta chilometri.
Detta così, la clausola potrebbe sembrare innocua, persino ragionevole. Il servizio riguarda i contribuenti, serve uno sportello, la presenza territoriale può agevolare l’interlocuzione. Ma il diritto degli appalti non si accontenta della prima impressione. Bisogna guardare all’effetto concreto. E l’effetto concreto era evidente: il punteggio premiava non la capacità dell’operatore di organizzare il servizio, ma la preesistenza di una struttura già installata nel territorio. Non si chiedeva all’operatore di garantire uno sportello entro un certo termine in caso di aggiudicazione; si premiava chi quello sportello lo aveva già. Non si valorizzava un progetto organizzativo efficiente; si certificava un vantaggio di posizione.
Qui l’ironia diventa inevitabile. È come organizzare una gara di corsa e assegnare punti aggiuntivi a chi, prima dello sparo, si trova già cinquanta metri avanti. Formalmente partecipano tutti; sostanzialmente qualcuno parte con le chiavi del traguardo in tasca. La clausola, infatti, finiva per privilegiare gli operatori già dotati di una rete organizzativa capillare e, verosimilmente, il gestore uscente. Le PMI che la norma vorrebbe favorire venivano invece messe nella condizione di competere contro un requisito travestito da criterio premiale, fondato non su ciò che potevano offrire, ma su ciò che non avevano ancora.
L’Autorità ha accolto integralmente le doglianze dell’operatore istante, ritenendo le clausole immotivate, illogiche e sproporzionate, nonché lesive della concorrenza e della par condicio competitorum. Il dato rilevante non è solo l’esito del parere, ma il metodo utilizzato. ANAC non nega che, in determinate prestazioni, la prossimità territoriale possa avere rilievo. Non afferma che la sede operativa locale sia sempre irrilevante. Dice una cosa più precisa: la prossimità può essere valorizzata solo se è ragionevole, proporzionata, coerente con l’oggetto del contratto e costruita in modo da non premiare la storia pregressa dell’operatore sul mercato locale.
Questa distinzione è fondamentale. Un conto è prevedere che l’aggiudicatario debba garantire, entro un termine certo, l’attivazione di uno sportello o di una sede operativa funzionale all’esecuzione del servizio. Altro conto è attribuire punteggio a chi, al momento della presentazione dell’offerta, dispone già di sportelli e personale nel raggio indicato. Nel primo caso si valuta la capacità organizzativa proposta per l’esecuzione del contratto. Nel secondo si premia una condizione preesistente, spesso accessibile solo agli operatori già insediati. La differenza non è accademica. È la differenza tra concorrenza e rendita.
Il criterio premiale deve selezionare la migliore organizzazione tecnica per l’esecuzione del contratto, non la biografia territoriale dell’impresa. Una offerta tecnica serve a descrivere come l’operatore intende eseguire la prestazione, quali strumenti attiverà, con quali tempi, con quale personale, con quali modalità di interlocuzione con l’utenza, con quale livello di servizio. Se invece il punteggio viene attribuito per sportelli già esistenti e personale già presente, la gara diventa una fotografia dell’esistente. E il mercato pubblico non può essere affidato a un album fotografico.
La ratio dell’art. 108, comma 7, va quindi letta in modo rigoroso. La disposizione non introduce una licenza di localismo. Non autorizza le stazioni appaltanti a preferire chi è vicino perché è vicino. Non consente di sostituire la valutazione qualitativa dell’offerta con un criterio geografico rigido. La prossimità è legittima solo quando sia funzionale all’efficiente gestione della prestazione e quando sia declinata in modo proporzionato. La sede operativa nell’ambito territoriale di riferimento può essere un elemento valorizzabile, ma deve restare una nozione minimale e funzionale, non trasformarsi in un punteggio crescente per la quantità di sportelli già presenti o per il numero di dipendenti già stanziati.
Il problema, in fondo, è il seguente: se la stazione appaltante ha bisogno di uno sportello sul territorio, può chiederlo. Ma deve chiederlo nel modo giusto. Può imporre all’aggiudicatario di attivarlo entro un certo termine. Può stabilire standard minimi di apertura, presenza, accessibilità, personale dedicato, canali telematici e fisici, tempi di risposta. Può sanzionare l’inadempimento. Può fare del presidio territoriale una condizione di corretta esecuzione del contratto. Ma non può usare la presenza già esistente come criterio selettivo tale da attribuire un vantaggio competitivo rilevante prima ancora che la gara inizi davvero.
ANAC propone proprio questa soluzione: trasformare l’esigenza organizzativa da criterio premiale in requisito di esecuzione. Se l’amministrazione ritiene indispensabile che il servizio disponga di sportelli o personale nel territorio, tale esigenza può essere soddisfatta imponendola all’aggiudicatario nella fase esecutiva. Così si tutela l’interesse pubblico senza restringere a monte la platea dei concorrenti. Tutti possono partecipare; chi vince dovrà organizzarsi. È una soluzione lineare, quasi sorprendente nella sua semplicità. Naturalmente, proprio per questo, nella prassi viene spesso ignorata.
La trasformazione del criterio in requisito di esecuzione risolve molti problemi. Non penalizza l’operatore che non è già presente nel territorio ma è capace di insediarsi rapidamente. Non premia automaticamente l’uscente. Non attribuisce un vantaggio strutturale alle imprese più grandi. Non altera la par condicio nella fase competitiva. Consente alla stazione appaltante di ottenere comunque ciò che le serve: una presenza operativa locale durante l’esecuzione. La differenza è che la presenza viene richiesta a chi si aggiudica il contratto, non usata per scegliere chi può realisticamente aggiudicarselo.
Questa impostazione è coerente con il principio di proporzionalità. Una clausola è proporzionata quando è idonea a perseguire l’obiettivo, necessaria rispetto a tale obiettivo e non eccessivamente restrittiva rispetto alla concorrenza. Se l’obiettivo è assicurare uno sportello per i contribuenti, non è necessario premiare chi lo possiede già. È sufficiente imporre all’aggiudicatario di attivarlo entro un termine compatibile con l’avvio del servizio. La clausola premiale, invece, incide sulla selezione e produce un vantaggio competitivo anticipato. È una misura più invasiva di quanto necessario. E dunque sproporzionata.
Il principio di accesso al mercato, sancito dall’art. 3 del Codice, entra qui in modo diretto. Le stazioni appaltanti devono favorire l’accesso degli operatori economici, nel rispetto dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza. Le clausole territoriali, se mal costruite, operano in senso contrario: non aprono il mercato, lo provincializzano; non favoriscono le PMI, favoriscono chi è già strutturato; non valorizzano la prossimità, cristallizzano il passato. È il paradosso perfetto: una norma pensata per aiutare i piccoli viene usata per aiutare i grandi già presenti.
La questione è ancora più delicata quando il criterio premiale può favorire il gestore uscente. L’uscente dispone fisiologicamente di un vantaggio informativo e organizzativo. Conosce il servizio, il territorio, l’utenza, gli uffici, le criticità operative. Se a questo vantaggio naturale si aggiunge anche un punteggio per sportelli e personale già presenti, la gara rischia di diventare una conferma mascherata. Non perché l’uscente non possa vincere; l’uscente può certamente vincere, se presenta l’offerta migliore. Ma non deve vincere perché il disciplinare trasforma la sua posizione pregressa in punteggio.
Il principio di rotazione, pur non essendo direttamente il centro del parere, aleggia sullo sfondo. Quando una clausola premiale valorizza condizioni tipicamente riconducibili all’uscente, l’effetto sistemico è quello di irrigidire il mercato e rendere più difficile l’alternanza. Anche nelle procedure non soggette in modo diretto alla rotazione come negli affidamenti sotto soglia, resta il tema del favor partecipationis e dell’effettività della concorrenza. La lex specialis non deve costruire corsie preferenziali per chi è già dentro.
Occorre poi distinguere tra criterio territoriale legittimo e criterio localistico. Il primo è funzionale all’esecuzione. Il secondo è funzionale alla preferenza territoriale. Il primo guarda al servizio. Il secondo guarda all’operatore. Il primo chiede: “come garantirai una presenza efficace sul territorio?”. Il secondo chiede: “quanto sei già radicato qui?”. Nel diritto degli appalti la prima domanda può avere senso; la seconda è pericolosa, perché scivola facilmente nella discriminazione indiretta.
Una clausola territoriale ben scritta dovrebbe quindi evitare riferimenti rigidi e premianti a strutture già esistenti, salvo che vi sia una motivazione eccezionalmente forte e proporzionata. Dovrebbe invece valorizzare l’organizzazione proposta, i tempi di attivazione, la qualità del presidio, l’accessibilità del servizio, l’integrazione con canali digitali, la capacità di risposta agli utenti, la gestione delle urgenze, gli standard di servizio e le garanzie esecutive. In questo modo il territorio non diventa un requisito di appartenenza, ma un elemento funzionale della prestazione.
L’amministrazione, se intende introdurre una clausola territoriale, deve motivare. Deve spiegare perché la prossimità è rilevante per quella specifica prestazione. Deve dimostrare che il criterio è collegato all’oggetto dell’appalto. Deve evitare punteggi sproporzionati. Deve verificare l’effetto sulla concorrenza. Deve chiedersi se la medesima esigenza possa essere soddisfatta con un requisito di esecuzione meno restrittivo. Deve, soprattutto, evitare automatismi che premiano il radicamento pregresso. Non basta invocare l’art. 108, comma 7, come una formula magica. La norma non è un lasciapassare per scrivere clausole di territorio a piacimento.
Dal lato degli operatori, il parere ANAC offre uno strumento di tutela importante. Quando una clausola territoriale attribuisce punteggi significativi sulla base di sportelli, sedi o personale già presenti, occorre verificarne la proporzionalità e la coerenza con l’art. 108, comma 7. Se l’effetto è quello di rendere la partecipazione meramente formale per chi non è già insediato, la clausola può essere contestata. Non perché ogni criterio di prossimità sia illegittimo, ma perché la prossimità non può diventare un vantaggio competitivo strutturale per pochi.
L’Autorità, nel caso esaminato, ha indicato alla stazione appaltante due percorsi di adeguamento: l’espunzione in autotutela delle clausole illegittime oppure, per il sub-criterio relativo alla presenza di personale dipendente e sportelli già operativi nel raggio di settanta chilometri, la riqualificazione come requisito di esecuzione. È una soluzione pragmatica e giuridicamente corretta. L’amministrazione non viene privata della possibilità di pretendere un presidio territoriale; viene soltanto invitata a non usarlo come filtro competitivo anticipato.
La conclusione è piuttosto semplice. Le clausole territoriali sono ammissibili, ma non possono diventare clausole di cortesia per chi è già presente. L’art. 108, comma 7, non autorizza gare a chilometro zero intese come protezione del mercato locale. La prossimità è legittima quando serve alla prestazione, non quando serve a far vincere chi ha già messo radici. Se lo sportello serve davvero, lo si imponga all’aggiudicatario. Se il personale sul territorio è necessario, lo si richieda in esecuzione. Ma se il punteggio premia chi aveva già tutto prima della gara, allora non stiamo valorizzando l’organizzazione futura del servizio. Stiamo premiando il passato.
La regola finale è questa: la prossimità territoriale non è un souvenir amministrativo da regalare al gestore uscente. È uno strumento da usare con misura, motivazione e proporzionalità. Quando serve all’efficienza del contratto, può essere richiesta. Quando diventa un criterio per selezionare chi era già sul territorio, va corretta. Perché negli appalti pubblici il territorio conta se migliora il servizio; non se diventa il recinto elegante dentro cui tenere fuori la concorrenza.
