L’amministrazione può essere tenuta a esibire solo documenti già formati.
Di Michele Mavino
La decisione della Cortedi Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia affronta una questione di particolare rilievo sistematico in materia di accesso documentale e giudizio di ottemperanza, soffermandosi sul limite strutturale dell’obbligo di ostensione in presenza di documenti inesistenti o mai formati dall’amministrazione.
La controversia trae origine da una precedente sentenza del TAR Catania che, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., aveva ordinato al Comune di rendere ostensibili specifici documenti – note e allegato elenco del contenzioso pendente anno 2013 – trasmessi dalla Direzione Affari Legali alla Ragioneria Generale.
A fronte della dichiarazione dell’Amministrazione circa la inesistenza materiale dei documenti, il ricorrente proponeva giudizio di ottemperanza, accolto dal TAR con nomina di commissario ad acta e con ordine di ricostruzione degli atti.
Il CGA, in riforma della sentenza di primo grado, ha invece dichiarato inammissibile il ricorso per ottemperanza, valorizzando il principio secondo cui l’accesso può avere ad oggetto esclusivamente documenti esistenti e detenuti dall’amministrazione.
La pronuncia si colloca nel solco della giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato, richiamata espressamente dal Collegio, secondo cui:
l’amministrazione può essere tenuta a esibire solo documenti già formati ed esistenti in rerum natura, senza che possa esserle imposto di crearli ex novo o di svolgere attività istruttorie complesse
Il CGA ribadisce che il diritto di accesso non si traduce in un diritto alla formazione del documento, ma esclusivamente in un diritto alla conoscenza di atti già esistenti.
Il richiamo al principio “ad impossibilia nemo tenetur” assume qui rilievo dirimente: l’ordine giudiziale non può imporre un facere materialmente impossibile, quale la produzione di un atto mai formato o non più detenuto.
Di particolare interesse è il passaggio in cui il Collegio affronta il tema del giudicato già formatosi sull’obbligo di ostensione.
Pur riconoscendo che la sentenza ottemperanda aveva ordinato l’esibizione ritenendo i documenti reperibili presso altro ufficio dell’ente, il CGA osserva che, ove emerga in modo oggettivo l’inesistenza degli atti, non può configurarsi un obbligo materiale di esecuzione.
Ne consegue che l’ottemperanza non può trasformarsi in uno strumento di imposizione della creazione documentale. Inoltre, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione per ricostruire un atto mai formato.
Il limite dell’eseguibilità materiale del comando giudiziale opera dunque anche in sede di ottemperanza.
